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山东省港口条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-11 16:09:40  浏览:9290   来源:法律资料网
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山东省港口条例

山东省人大常委会


山东省港口条例
2009年11月28日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过

  第一章总则
  第一条
  为了加强港口管理,保护和合理利用港口资源,维护港口安全与经营秩序,保障当事人合法权益,促进港口建设与发展,发挥港口在经济和社会发展中的作用,根据《中华人民共和国港口法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条在本省行政区域内从事港口规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动,适用本条例。
  第三条港口建设与发展应当遵循统一规划、合理布局、科学运作、公平竞争的原则。
  第四条港口所在地的县级以上人民政府应当将港口建设发展纳入当地国民经济和社会发展规划,加大对港口公用基础设施的投入,统筹港  口物流、仓储和临港工业布局,依法保护和合理开发利用港口资源。
  鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口。
  第五条县级以上人民政府交通运输行政主管部门负责本行政区域内的港口管理工作,港航管理机构具体履行管理职责。
  前款规定的交通运输行政主管部门及其所属的港航管理机构,以下简称交通港口管理部门。
  跨设区的市行政区域的港口,由省人民政府交通港口管理部门负责管理。
  发展改革、公安、财政、国土资源、住房城乡建设、水利、海洋与渔业、环境保护、安全生产监督管理等部门以及海关、检验检疫和海事管理机构,按照职责分工做好港口管理的相关工作。

  第二章港口规划
  第六条港口规划包括全省港口布局规划和港口总体规划。港口总体规划应当符合全省港口布局规划。
  编制港口规划应当体现合理利用岸线资源的原则,符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划、水路运输发展规划和其他运输方式发展规划以及法律、法规规定的其他有关规划相衔接、协调。
  编制港口规划应当组织专家论证,并依法进行节约能源、环境影响、安全生产等方面的论证审查。
  第七条全省港口布局规划,由省人民政府交通港口管理部门征求省有关部门、单位和设区的市人民政府的意见编制,经省人民政府同意,并按规定征求国务院交通运输主管部门意见后,由省人民政府公布实施。
  第八条设区的市人民政府应当根据全省港口布局规划确定的港口功能和规模,划定港口陆域和水域规划控制区。
  在港口陆域和水域规划控制区内禁止新建、改建或者扩建永久性建筑物、构筑物及其他设施。
  第九条港口总体规划由设区的市人民政府交通港口管理部门征求有关部门和单位的意见编制。
  主要港口的总体规划依法报经批准并公布实施;重要港口的总体规划由省人民政府征求国务院交通运输主管部门意见后批准并公布实施,重要港口名录由省人民政府征求国务院交通运输主管部门意见后确定并公布;其他港口的总体规划由设区的市人民政府批准后公布实施,并报省人民政府备案。
  省和设区的市人民政府交通港口管理部门可以根据需要编制港口布局规划和港口总体规划的相关专项规划。
  第十条设区的市人民政府交通港口管理部门应当根据港口总体规划编制港区控制性详细规划,经本级人民政府依照法定程序批准后公布实施,并报省人民政府交通港口管理部门备案。
  港区控制性详细规划,包括港区功能定位、港区主要功能布局、港区陆域布置规划、港区水域布置规划、港区港界划分及相应的港区配套设施规划。
  第十一条经批准的全省港口布局规划和港口总体规划不得擅自更改。修订或者调整港口规划,应当按照原审批程序办理。
  第十二条在港口规划区内建设建筑物、构筑物及其他设施,必须符合港口总体规划和港区控制性详细规划。

  第三章港口岸线使用
  第十三条县级以上人民政府应当按照港口规划,严格保护和合理利用港口岸线资源。沿海和内河干线航道上的港口岸线资源,应当优先用于公用码头建设。
  县级以上人民政府应当引导、支持有条件的自用码头提供公共服务,提高港口岸线资源利用效率。
  建设港口设施使用港口岸线,应当符合港口规划,并按规定报经批准。
  第十四条建设港口设施使用港口岸线的,应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请,并提交下列材料:
  (一)法人证明及法定代表人身份证明;
  (二)建设项目工程可行性研究报告;
  (三)建设项目选址意见书;
  (四)法律、法规规定需要提交的其他材料。
  第十五条对申请使用港口非深水岸线的,设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内征求本级人民政府有关部门和海事管理机构意见后,报省人民政府交通港口管理部门征求发展改革部门意见后审批,省人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内,作出批准或者不予批准的决定。
  申请使用港口深水岸线的,应当按照国家有关规定报经批准。
  第十六条港口岸线使用人应当按照批准的范围、功能使用港口岸线,不得擅自变更;确需变更的,港口岸线使用人应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请,由原审批机关批准。
  港口岸线使用人终止使用港口岸线的,应当书面报告所在地设区的市人民政府交通港口管理部门,由原审批机关办理注销手续。
  第十七条港口岸线使用人应当自被批准使用港口岸线之日起二年内开工建设港口等设施。逾期未开工建设的,港口岸线使用批准文件失效;但是,因不可抗力或者政府及其有关部门的行为造成开工建设迟延的除外。
  港口岸线使用人应当自被批准使用港口岸线之日起二年内按照项目投资总额的百分之三十以上投入建设港口等设施;二年内未达到最低投资限额的,应当于期限届满三十日前申请办理续期手续。续期期限最长不得超过六个月。
  第十八条在港口规划区内需要临时使用港口岸线的,应当向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请。书面申请应当包括临时使用港口岸线的期限、范围、用途、恢复措施等事项。
  设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理临时使用港口岸线申请之日起二十日内,作出批准或者不予批准的决定。对可能影响通航安全的,应当事先征求海事管理机构的意见。
  第十九条临时使用内河港口岸线的期限不得超过一年;临时使用沿海港口岸线的期限不得超过二年。期限届满确需继续使用的,应当在期限届满三十日前向设区的市人民政府交通港口管理部门提出续期申请。续期期限最长不得超过一年。续期期满后不得再行申请续期。
  临时使用港口岸线,不得建设永久性的建筑物、构筑物及其他设施。建设的临时性设施,岸线使用人应当自使用期满后三个月内自行拆除,恢复岸线原貌。

  第四章港口建设
  第二十条港口建设应当符合港口规划,并按照国家和省有关规定办理审批、核准或者备案手续。
  港口建设根据国家和省有关规定,实行项目法人责任制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度。
  建设港口工程项目,应当依法进行环境影响评价。
  港口建设项目的安全设施和环境保护设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
  第二十一条港口建设项目实行法人管理、企业自检、社会监理、政府监督的施工安全和质量保证体系。
  国家和省审批、核准的港口建设项目,项目法人应当在开工前向省人民政府交通港口管理部门或者其委托的质量监督机构办理质量监督手续;其他港口建设项目,项目法人应当在开工前,向所在地设区的市人民政府交通港口管理部门或者其委托的质量监督机构办理质量监督手续。
  港口建设应当按照国家有关规定采用节能降耗、防止污染并能保证工程质量的新技术、新工艺、新材料。
  第二十二条港口建设项目施工时,项目法人应当采取相应的安全防护措施和环境保护措施,对航道、防波堤、锚地、航标、导流堤、护岸等港口公共基础设施造成损坏的,应当及时予以修复。港口建设项目竣工后,应当及时清除港区内的废弃物。
  第二十三条港口建设项目完工后,应当按规定进行试运行;试运行前,项目法人应当向港口所在地的交通港口管理部门办理备案手续。
  港口设施建设工程试运行期满后,应当按规定进行竣工验收;经竣工验收合格后方可交付使用。
  第二十四条县级以上人民政府可以根据港口总体规划组织开发建设公用港区,并由开发单位出租经营。转让公用港区经营权取得的收入,按规定纳入同级财政管理,并全部用于港口设施的维护和港口的发展。
  县级以上人民政府按照特许经营方式确定港口设施的建设经营单位的,应当与其签订特许经营协议,明确港口设施的建设要求、经营期限、维护责任、公共服务义务、保证措施、期限届满后设施的处理以及违约责任等事项。
  第二十五条县级以上人民政府应当保证必要的资金投入,用于港口公用的航道、防波堤、锚地等基础设施的建设和维护;根据港口建设发展需要,组织建设与港口相配套的航道、铁路、公路、给排水、供电、通信等设施。
  第二十六条国家、省重点港口建设项目和非经营性的航道、锚地、防波堤、航标、陆岛交通码头等港口公共基础设施建设用海,按照国家和省有关规定免缴或者减缴海域使用金。
  因港口建设项目填海形成的土地,海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内,凭海域使用权证书,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请,由县级以上人民政府登记造册,换发国有土地使用权证书,确认土地使用权。

  第五章港口经营
  第二十七条从事下列港口经营活动,应当具有固定的经营场所,具备相应的设施、设备、专业技术人员和管理人员,并符合国家规定的其他经营条件,依法取得港口经营许可证,并办理工商登记:
  (一)为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等服务设施;
  (二)为旅客提供候船及上下船舶的设施和服务;
  (三)在港区内为委托人提供货物装卸(过驳)、仓储、驳运、集装箱堆放、拆拼集装箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等作业;
  (四)为船舶进出港口、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;
  (五)为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送以及提供垃圾接收、压舱水(含残油、污水)处理、围油栏服务等船舶港口服务;
  (六)从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务;
  (七)法律、法规规定的其他港口经营活动。
  依照前款规定,依法取得港口经营许可证从事港口经营活动的企业,以下统称港口经营人。
  第二十八条从事港口经营活动,应当向设区的市人民政府交通港口管理部门提出书面申请。设区的市人民政府交通港口管理部门应当自受理申请之日起二十日内,作出许可或者不予许可的决定。准予许可的,颁发港口经营许可证,并报省人民政府交通港口管理部门备案;不予许可的,应当书面通知申请人并告知理由。
  交通港口管理部门实施港口经营许可,应当遵循公开、公正、公平的原则。
  港口经营许可证不得转让、出借和出租。
  第二十九条港口经营人需要变更港口经营许可证载明事项的,应当按规定办理变更手续。
  港口经营人需要歇业的,应当按规定办理备案手续;对歇业一年以上或者停业的,应当按规定收回并注销其港口经营许可证。
  第三十条港口经营人应当依法经营、公平竞争,为社会提供安全、公平、便捷、优质的服务。
  港口经营人的合法权益受法律保护。任何单位和个人不得向港口经营人摊派或者违法收取费用,不得违法干预港口经营人的经营自主权。
  第三十一条从事港口旅客运输服务的港口经营人应当做好旅客、车辆以及其他货物上下船舶的登记、疏导和秩序维护工作,提供安全、快捷、便利的服务,实行严格交接制度。
  客运船舶不能按时运输旅客的,港口经营人应当及时发布公告,并会同承运人维持候船秩序,妥善安排滞留旅客,做好旅客疏散、船期变更或者退换票等工作。
  第三十二条港口经营人从事港口作业时,应当优先安排抢险、救灾和国防建设等急需物资的作业。
  第三十三条港口经营人不得实施下列行为:
 (一)限制船舶代理、货运代理、理货、船舶物料供应等港口配套服务经营人及其交通工具进入港区从事合法经营活动;
 (二)强迫服务对象接受指定服务;
 (三)违背服务对象的意愿附加其他条件;
 (四)擅自为交通港口管理部门或者海事管理机构通报的违规船舶提供装卸服务。
  第三十四条港口经营人应当遵守国家和省有关港口经营价格和收费的规定,在其经营场所公布经营服务的收费项目和收费标准,并使用国家和省规定的港口经营票据。
  第三十五条交通港口管理部门应当会同有关部门推动港口信息化建设,科学整合与共享信息,定期发布港口公用信息,并为港口经营人、旅客等提供信息咨询服务。
  第三十六条港口经营人应当按照有关环境保护法律、法规的规定,采取有效措施,防止对环境的污染和危害。
  第三十七条交通港口管理部门应当按照国家和省有关规定做好港口行政事业性收费的征收和管理工作,可以根据需要委托港口经营人代收港口行政事业性收费。
  港口行政事业性收费的缴纳义务人和代收单位,应当依法缴纳或者征收有关费用。

  第六章港口安全
  第三十八条县级以上人民政府应当加强港口安全管理工作,及时协调、解决港口安全管理工作中的重大问题。
  交通港口管理部门、安全生产监督管理部门、海事管理机构和其他有关部门,应当按照各自职责,加强对港口安全的监督管理。监督检查中发现安全隐患,应当按规定责令被检查人立即排除或者限期排除。
  港口经营人应当履行安全生产主体责任,对经营范围内的港口安全负直接责任。
  第三十九条交通港口管理部门应当依法制定应急预案,建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。港口发生生产安全事故或者出现紧急情况时,交通港口管理部门应当适时启动应急预案,组织实施应急救援和处置。
  第四十条安全生产监督管理、气象、海洋、海事等部门应当建立安全信息联动共享机制,及时为港口经营人提供安全信息服务。
  港口经营人应当严格执行安全生产管理责任制,及时接收有关安全信息。在气象预报未来一个航次时间内航区风力达七级以上时,从事港口旅客运输服务的港口经营人不得允许旅客、车辆上船。
  第四十一条港口经营人应当按规定在码头、仓库、货场、候船厅、停车场等场所配备消防器材和安全检查设施。
  港口经营人应当保持港区道路交通信号灯、交通标志、交通标线准确、清晰和完好,符合道路交通安全、畅通的要求。
  港口经营人发现其作业区内助航标志和导航设施损坏的,应当及时向海事管理机构报告。
  第四十二条港口经营人应当依法制定危险货物事故应急预案、环境污染事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,并按规定报当地人民政府安全生产监督管理部门、交通港口管理部门和海事管理机构备案。
  港口发生生产安全事故或者出现紧急情况时,港口经营人应当立即启动应急预案,采取有效措施防止和控制事故蔓延,避免和减少人员伤亡和财产损失,并按照有关规定及时报告当地安全生产监督管理部门、交通港口管理部门、公安机关和海事管理机构。
  第四十三条港口经营人应当按照国家有关规定,对石油化工码头、罐(库)区、危险货物装卸码头和库场、港区内加油站以及生产用燃料油储存库等场所,进行专项安全评价,制定安全措施。
  从事港口客运码头、散粮筒仓码头及筒仓和其他非危险货物装卸码头经营的,应当对可能影响安全生产的因素,开展安全现状评价,并根据安全现状评价结论,制定合理可行的安全措施。
  第四十四条从事危险货物港口作业的港口经营人,应当按规定取得设区的市人民政府交通港口管理部门核发的危险货物港口作业认可证;从事危险货物港口作业的管理和作业人员,应当按规定取得从业资格证。
  港口经营人不得超越经认可的作业范围从事危险货物港口作业。
  第四十五条港口经营人从事危险货物港口装卸、过驳、储存、包装、集装箱装拆箱等作业的,应当在作业开始二十四小时前,按规定向所在地交通港口管理部门报告。交通港口管理部门应当在接到报告后二十四小时内,作出是否同意作业的决定,通知报告人,做好危险货物港口作业的安全监督,并通报海事管理机构。未经交通港口管理部门同意,港口经营人不得进行危险货物港口作业。
  作业委托人不得在委托作业的普通货物中夹带危险货物,或者将危险货物谎报为普通货物。
  船舶进出港口和载运危险货物进出港口,应当按规定向海事管理机构报告。海事管理机构接到报告后,应当及时通报交通港口管理部门。
  第四十六条遇有旅客滞留、货物积压而阻塞港口的,港口经营人应当立即报告所在地交通港口管理部门。交通港口管理部门接到报告后,应当及时采取有效措施,进行疏港;港口所在地设区的市、县(市、区)人民政府认为必要时,可以直接采取措施,进行疏港。
  港口经营人及有关单位和个人应当服从疏港的统一调度。
  第四十七条港区内遇有海难、火灾、严重海域污染等紧急情况时,当地人民政府应当立即组织海事管理机构、交通港口管理部门、公安机关等采取有效措施实施救助,保障人身、船舶、货物及其他财产的安全。有关部门和单位应当服从当地人民政府的组织和调度。
  第四十八条为航行国际航线的船舶和移动式海上钻井平台提供服务的港口经营人,应当制订和实施港口设施保安计划,定期进行港口设施保安训练,参加港口设施保安演习。
  交通港口管理部门应当监督港口经营人港口设施保安计划的实施,对其管理的港口公用基础设施进行保安评估,并组织港口设施保安演习。
  停靠航行国际航线的船舶的港口设施应当取得有效港口设施保安符合证书;未取得有效港口设施保安符合证书的,不得停靠航行国际航线的船舶。
  第四十九条外国籍船舶和按照国家规定应当申请引航的中国籍船舶,在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的,应当向引航机构申请引航;其他船舶在港口水域内航行或者靠泊、离泊、移泊的,可以根据需要申请引航。
  引航机构在接到船舶引航申请后,应当及时安排持有有效证书的引航员,按照船舶引航的规定,为申请引航的船舶提供及时、安全的引航服务,不得无故拒绝或者拖延引航。
  交通港口管理部门应当依法加强对引航机构的监督管理。
  第五十条港口经营人应当在车辆进港处、售票大厅、码头停车场等场所的显著位置公告船舶禁运、限运的车辆和物品,并按照规定对装载的车辆、货物和乘客实施安全检查,及时排除安全隐患。
  港口经营人发现下列情形之一的,应当立即采取应急处置措施,并及时报告所在地交通港口管理部门、公安机关或者海事管理机构:
  (一)有未申报或者申报不实的危险货物的;
  (二)已申报的危险货物中有性质相抵触的危险货物的;   
  (三)普通货物中夹带危险货物的;
  (四)装载、携带、夹带国家禁止上船的危险物品的;
  (五)车辆体积和总质量超过国家规定限值或者不符合船舶设计要求;
  (六)车辆油箱渗漏或者油箱口密封不严;
  (七)车载货物绑扎不牢固;
  (八)不如实申报车载货物重量的;
  (九)其他可能危及港口安全、船舶安全和运输安全的情形。
  第五十一条禁止在港口水域从事下列活动:
  (一)养殖、种植或者捕捞作业;
  (二)倾倒泥土、砂石及其他废弃物;
  (三)排放有毒、有害物质;
  (四)擅自进行可能危及港口安全的采掘、爆破活动;
  (五)其他可能危及港口安全的行为。

  第七章监督检查
  第五十二条交通港口管理部门应当建立健全港口监督检查制度,依法对港口规划的实施、港口岸线使用、港口建设和经营、港口安全生产等活动实施监督检查,发现违法情形或者存在安全隐患的,应当依法予以处理。
  第五十三条交通港口管理部门实施监督检查时,有权向被检查单位和有关人员了解情况,查阅、复制、调取有关资料。
  监督检查人员实施监督检查时,应当出示行政执法证件。对检查中知悉的商业秘密,应当予以保密。
  监督检查人员应当将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录,并由双方负责人签字;被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将情况记录在案。
  第五十四条交通港口管理部门应当依法做好港口的统计调查工作。
  从事港口经营、建设及相关活动的单位和个人,应当依法如实填报、提供统计调查资料。
  第五十五条交通港口管理部门应当建立港口经营人经营诚信档案,对港口经营人经营守信情况、遵守有关法律、法规情况进行记录,并定期进行科学合理的评价,向社会公布评价结果。
  第五十六条交通港口管理部门应当设立举报电话、信箱或者电子邮箱,接受公民、法人和其他组织的举报。对受理的举报经调查核实后,应当依法予以处理。

  第八章法律责任
  第五十七条违反本条例规定的行为,法律、法规已规定法律责任的,按照其规定执行;法律、法规未规定法律责任的,按照本条例的规定执行。
  第五十八条违反本条例规定,有下列行为之一的,由交通港口管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由交通港口管理部门申请人民法院强制拆除违法建设的设施;可以处五万元以下的罚款:
  (一)未经依法批准,建设港口设施使用港口岸线的;
  (二)不符合港口总体规划和港区控制性详细规划建设建筑物、构筑物及其他设施的;
  (三)在港口陆域和水域规划控制区内新建、改建或者扩建永久性建筑物、构筑物及其他设施的;
  (四)临时使用港口岸线建设永久性建筑物、构筑物及其他设施的。
  第五十九条违反本条例规定,有下列行为之一的,由交通港口管理部门按照下列规定予以处罚:
  (一)未经批准,变更港口岸线使用范围、功能的,责令限期改正,可以处一万元以上三万元以下的罚款;逾期不改正的,撤销港口岸线使用批准文件;
  (二)未经批准,临时使用港口岸线的,责令限期改正,可以处一万元以上三万元以下的罚款;
  (三)转让、出借或者出租港口经营许可证的,处五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,吊销港口经营许可证;
  (四)港口经营人擅自为交通港口管理部门或者海事管理机构通报的违规船舶提供装卸服务的,责令改正,可以处三万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;
  (五)港口经营人超越经认可的作业范围从事危险货物港口作业的,责令限期改正;逾期不改正的,可以处五千元以上二万元以下的罚款;
  (六)取得港口经营许可证的港口经营人不再具备法定许可条件的,责令限期整改;经限期整改仍未达到法定许可条件的,依法吊销其港口经营许可证;
  (七)作业委托人未向港口经营人如实申报危险货物的名称、数量、适用包装、危害特性或者在委托作业的普通货物中夹带危险货物的,可以处三千元以上三万元以下的罚款;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
  (八)缴费义务人未按规定缴纳港口行政事业性收费的,责令限期补缴;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。
  第六十条违反本条例规定,旅客、车辆携带或者夹带国家禁止乘船的危险物品乘船,拒不听从劝阻的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十一条违反本条例规定,港口岸线使用人投资建设港口等设施逾期六个月未达到最低投资限额的,由交通港口管理部门处以项目总投资额千分之二的罚款;逾期一年未达到最低投资限额的,处以项目总投资额千分之五的罚款;逾期二年未达到最低投资限额的,撤销港口岸线使用批准文件。
  第六十二条违反本条例规定,港口建设项目法人未及时修复港口公共基础设施、清除港区内废弃物的,由交通港口管理部门责令限期改正;逾期不改正的,由交通港口管理部门组织修复、清除,所需费用由港口建设项目法人承担。
  第六十三条违反本条例规定,引航机构无故拒绝或者拖延引航的,由交通港口管理部门责令限期改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第六十四条县级以上人民政府、有关部门及其工作人员在港口管理工作中有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不依照规定的条件、程序和期限实施行政许可的;
  (二)不依法履行安全生产监督管理职责,造成生产安全事故的;
  (三)违反规定权限、程序擅自修改港口规划的;
  (四)参与或者变相参与港口经营的;
  (五)索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
  (六)发现违法行为不及时查处,造成严重后果的;
  (七)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

  第九章附则
  第六十五条在石油、化工、电力、邮电、粮油、造船、煤炭等专用码头从事港口经营业务以及在渔业港口从事经营性货物运输服务的,适用本条例。
  第六十六条本条例自2010年4月1日起施行。2004年5月17日山东省人民政府发布的《山东省港口管理办法》同时废止。


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厦门市科学技术进步条例(修正)

福建省厦门市人大常委会


厦门市科学技术进步条例(修正)

颁布单位:厦门市人大常委会

颁布日期:20020401

实施日期:20020401

文号:厦门市第十届人大常委会公告第29号

厦门市科学技术进步条例(修正)

(1996年5月30日厦门市第十届人大常委会第23次会议通过,
2002年3月29日厦门市第十一届人大常委会第42次会议修正)


第一章  总 则

  第一条 为促进科学技术进步,保障科教兴市战略顺利实施,发挥科学技术第一生产力的作用,遵循《中华人民共和国科学技术进步法》和有关法律、行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 科学技术工作应当面向经济建设和社会发展。各级人民政府应当坚持科教兴市,优先发展科学技术,深化科技体制改革,促进科学技术与经济、社会的协调发展。

  第三条 各级人民政府应当加强对科学技术工作的领导,制定任期内科学技术工作指标和考核办法,实行目标管理。

  各级人民政府在对科学技术、经济建设和社会发展的重大事项作出决策之前必须进行科学咨询论证。

  第四条 各级人民政府科学技术行政部门负责本辖区内科学技术进步工作的宏观管理和统筹协调,编制科学技术发展规划和计划。

  政府其他职能部门应当在各自的职责范围内,做好科学技术进步工作。

  第五条 科学技术进步是全社会的共同责任,全社会应当尊重知识,尊重人才,尊重科学技术工作者的创造性劳动,保护知识产权。

  普及科学技术知识,加强对青少年的科学技术教育,提高全民科学文化素质。

  第六条 本市科学技术进步的重点领域:

  (一)信息技术、生物技术、海洋、新材料;

  (二)电子、机械、化工、电力;

  (三)农作物育种与栽培及病虫害防治,水产增养殖、捕捞与深加工,禽畜育种与饲养;

  (四)交通、城市建设、环境保护、医药卫生;

  (五)软科学研究。

  第七条 鼓励科学研究和技术开发,推广应用科学技术成果,改造传统产业,发展高技术产业以及应用科学技术为经济建设和社会发展服务的活动。

  第八条 加强与台湾科学技术合作与交流。在科学技术研究开发、技术贸易活动、建立多种形式的科研生产联合体等方面给予优先支持。

第二章  研究开发机构

  第九条 市人民政府根据经济建设和科学技术进步的需要,优化研究开发机构,建立合理的研究开发体系。

  第十条 研究开发机构实行院(所)长负责制,依法享有研究开发、生产经营、机构设置、经费使用、人员聘用等方面的自主权。

  第十一条 研究开发机构依照国家、省、市有关规定享受优惠待遇。

  鼓励研究开发机构逐步实行企业化经营,取得企业法人资格的研究开发机构经批准在一定时期内可继续享受原事业单位的待遇。

  第十二条 鼓励研究开发机构面向市场,与企业建立各种经济技术协作关系,逐步发展成为行业技术开发中心、科技先导型企业或进入企业、企业集团。

  第十三条 不同所有制的研究开发机构之间,研究开发机构与企业之间,可依法相互承包、租赁、联营或兼并。

  第十四条 鼓励研究开发机构依照国家规定发展技术出口,扩大产品出口和创办境外企业。

  第十五条 鼓励按照自筹资金、自愿结合、自主经营、自负盈亏的原则,组建各种形式的民营科技型企业。民营科技型企业按国家有关规定享受优惠待遇。

  第十六条 鼓励企业建立本企业的研究开发机构。有条件的大中型企业可以建立技术中心。

  企业研究开发机构可以面向社会开展技术活动。

  第十七条 鼓励国(境)内外研究开发机构、高等院校、企业或个人在本市合作、合资或独资开办研究开发机构或科技型企业。

第三章  科学技术工作者

  第十八条 科学技术工作者是实施科教兴市战略的重要力量。各级人民政府应采取各种措施,提高科学技术工作者的社会地位,通过各种途径,培养和造就各种专门的科学技术人才,创造有利的环境和条件,充分发挥科学技术工作者的作用。

  第十九条 各级人民政府和企业事业单位应当重视对科学技术工作者的继续教育,保障科学技术工作者享有国家规定的接受继续教育的权利。

  第二十条 各级人民政府和企业事业单位应逐步提高科学技术工作者的待遇,改善其工作和生活条件,关心其身体健康,在同等条件下,优先安排科学技术工作者的住房。

  第二十一条 推行专业技术职称(资格)制度和评聘分开制度。

  科学技术工作者根据其学术水平、业务能力和工作实绩,通过评审或考试可以取得相应的专业技术职务任职资格;对于学术造诣较深、贡献突出的专业技术人员,可以破格晋升专业技术职务任职资格。对在农村专门从事农业技术推广的科学技术工作者,以其技术推广实绩作为职称评聘的主要依据。

  实行专业技术职务责任制度,各企业事业单位应当建立和完善专业技术工作者的任职年度和任职期满考核制度。

  第二十二条 允许科学技术工作者合理流动。鼓励科学技术工作者从机关、事业单位向企业和从城镇向农村流动。流动后其人事关系、人事档案可以由人才交流中心保存。

  第二十三条 对在区、镇直接从事农业科学技术研究和推广应用的农业、渔业、牧业、林业专业技术工作者,按有关规定发放岗位津贴。

  对在乡镇第一线从事农业技术推广工作的专职农业科学技术工作者,可在职务工资标准基础上向上浮动一级工资,浮动满四年的,经考核合格,可将浮动的一级工资转为固定,继续留在第一线工作的,再向上浮动一级工资。

  对具有中专以上学历的专业技术工作者家属的农业户口转非农业户口,按有关规定办理。

  第二十四条 企业事业单位高级专家,确因工作需要,本人同意,经批准,退(离)休年龄可以适当延长。事业单位延聘人员的聘任职数由市有关主管部门另行安排。

  第二十五条 市人民政府设立中青年科学技术人才基金,用于资助中青年学科带头人、中青年技术骨干进修、考察、合作研究和开发高新技术项目。

  第二十六条 科学技术工作者可以其技术入股投资于企业,按法律规定或合同约定取得收益。

  第二十七条 各级人民政府和企业事业单位应积极引进各类优秀科学技术人才。鼓励在国外工作和学习的科学技术人员来本市参加经济建设。对引进的具有高级职称或博士学位的科学技术工作者,有关部门和单位应当为其提供良好的工作和生活条件,解决其住房、家属随迁和子女就读问题。

  第二十八条 科学技术工作者应当遵守职业道德,完成本职工作,不断更新知识,努力提高自身的科学技术水平。

第四章  研究开发与推广

  第二十九条 各级科学技术行政部门应当会同有关部门根据本市科学技术进步发展规划,制定并组织实施各类科学技术开发计划与科学技术成果推广计划。

  第三十条 各级人民政府应当积极推动企业、高等院校、研究开发机构相结合(以下简称产学研),鼓励研究开发机构、高等院校参与企业的技术引进、技术改造和技术开发,以及合作建立中试基地、工程技术开发中心等,加快先进技术在企业中的推广应用。

  设立市产学研发展基金,支持产学研开发项目。

  第三十一条 企业应积极实施技术进步计划,提高技术创新能力,不断开发新产品。

  第三十二条 企业技术开发费用,可按实际发生额计入成本。

  第三十三条 企业引进先进技术,应及时组织力量消化、吸收和创新。

  企业申请引进先进技术及其设备,同时提出消化、吸收和创新计划的,给予优先批准,并在资金方面给予优先安排。

  第三十四条 企业必须建立科学技术工作者、管理人员、工人的进修和技术培训制度。

  企业应当支持和鼓励科学技术工作者和工人开展科学研究、发明创造、技术革新和合理化建议活动。

  第三十五条 各级人民政府应加强农业科学技术研究、开发和科学技术成果的推广应用,建立以科学技术为先导的农业科学技术产业工程和示范区,发展高产、优质、高效农业。

  乡镇企业应向技术密集、集约经营的方向发展,提高农业资源的加工深度和技术附加值。

  第三十六条 鼓励建立多种所有制形式的农业技术推广服务机构,健全区、镇、村农业技术服务网络和产前、产中、产后的社会化服务体系。

  农业技术推广机构开展技术服务或劳务所得收入,按有关规定给予税收优惠。

  第三十七条 开展农业实用技术培训,对成绩合格者发给证书。获得证书的农民,在农业项目承包、人员聘用等方面给予优先。

  第三十八条 市人民政府应当加强对技术市场的培育和扶持,引导技术市场健康发展,促进科学技术成果商品化、产业化。

  鼓励研究开发机构、高等院校、企业和其他经济组织以及拥有技术成果的个人进入技术市场,开展各种形式的技术贸易活动。

  第三十九条 建立健全研究开发与推广的支持服务系统。

  建立科学技术文献、科学技术成果、专利等计算机应用系统,并与国(境)内外信息网联网,推进信息市场和信息产业的形成和发展。

  建立和完善生产力促进中心、科学技术人才交流和培训等科学技术服务设施和服务体系。

  加强标准化、计量测试技术基础工作,完善技术监督体系。

第五章  高新技术及其产业

  第四十条 加快高新技术的商品化、产业化、国际化进程,促进高新技术产业的建设和发展。

  利用高新技术对传统产业进行改造,推动传统产业结构优化和技术升级。

  支持外商、研究开发机构、高等院校、民营经济组织投资兴办高新技术企业。

  第四十一条 高新技术企业按国家、省、市有关规定享受优惠待遇。

  市科学技术行政部门负责组织认定高新技术企业和高新技术产品,对市确定的高新技术重点开发项目所需的贷款,实行适当贴息,贴息资金从市财政安排的科技投入中统筹解决。

  第四十二条 市人民政府应对高技术产业开发区、科技开发院和科技商城等,在科学技术项目安排、设施建设、学术交流等方面给予重点支持。

  第四十三条 加强海洋科学研究开发与推广。市人民政府要统一协调本辖区内海洋研究开发机构,组织重点项目的研究开发。

  第四十四条 发挥本市港口和海洋科学技术力量的优势,发展海洋运输、海洋矿产、海洋捕捞、海水养殖、海洋药物和水产品深加工等海洋产业。

  第四十五第 发展信息产业,建立科技、政务、经济等现代化信息网络,促进通讯计算机及其应用、微电子产业以及第三产业的发展。

第六章  科学技术投入

  第四十六条 全市的科学技术研究开发经费占国民生产总值的比例应高于全国及全省的平均水平。

  鼓励全社会多渠道、多层次增加科学技术投入。

  第四十七条 加大各级财政对科学技术的投入,市财政安排的科技支出(含科技三项费用、科技事业费和科技专项费)应占本级财政可供安排财力支出的3%以上, 其中科技三项费用应高于1.5%。区、镇(街)财政科学技术投入也应相应增长。

  市、区、镇(街)财政应在科技投入总额中专项安排科学技术知识普及经费和科技兴海经费。

  市财政预算内基本建设拨款每年安排一定额度,用于科学技术设施和重大科学技术工程的建设。

  第四十八条 企业应增加对科学技术进步的投入。企业科学技术进步投入应占年销售额1%以上,属科技先导型企业和技术先进型企业的应占3%以上,属高新技术企业的应占6%以上。

  第四十九条 设立科学技术风险投资基金,支持科技产业的发展。

  第五十条 加强对科学技术经费的管理、监督和审计,提高使用效益。

第七章  科学技术奖励

  第五十一条 各级人民政府应对在科学技术活动中作出重要贡献的公民、组织,给予表彰和奖励。

  市人民政府设立科学技术进步奖,授予在应用推广先进技术成果,完成重大科学技术工程、计划和项目,改进科学技术管理等项工作中有突出贡献的公民或组织。

  市人民政府设立优秀新产品、新技术奖,授予在开发高新技术产品,促进高新技术的推广和应用,为振兴经济和社会发展作出突出贡献的公民或组织。

  市人民政府对有突出贡献的科学技术人员给予专项奖励。

  第五十二条 企业事业单位应当按照国家、省、市有关规定,对在研究开发、科学技术成果推广应用、科学管理、技术改造、技术引进吸收创新等方面做出突出贡献的科学技术工作者,给予奖励。

  企业事业单位应当按照国家有关规定从实施科学技术成果新增留利中提取一定比例,奖励完成技术成果的个人。

  第五十三条 鼓励国(境)内外组织或个人在本市设立科学技术奖励基金。

第八章  法律责任

  第五十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,给予行政处分或依法给予行政处罚,给国家、集体和他人造成经济损失的,由侵害人依法予以赔偿:

  (一)挪用、克扣、截留科学技术经费的;

  (二)滥用职权,压制科学技术发明或合理化建议的;

  (三)在新技术、新产品开发和科学技术成果申报中采取欺骗手段,获取优惠待遇或奖励的;

  (四)在科学技术成果鉴定、专业技术职称评定、重大项目咨询论证和科学技术项目认定中弄虚作假、徇私舞弊的;

  (五)侵犯本单位技术权益,私自转让本单位科学技术成果的;

  (六)在科学技术研究、开发和推广应用中,因过失给国家和集体造成经济损失或者泄露科技秘密的。

  有前款第一项行为的,由上级主管部门责令其限期归还;有前款第(三)项行为的,由有关部门取消其已取得的奖励和优惠待遇,追回奖金和减免、返还的税款。

  第五十五条 剽窃、篡改、假冒或以其他方式侵害他人著作权、专利权、发现权、发明权或其他科学技术成果权的,非法窃取技术秘密的,依照有关法律的规定处理。

  第五十六条 违反本条例规定,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第九章  附 则

  第五十七条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。

  第五十八条 本条例自公布之日起施行。


专家法律意见书之法律思辨

华东政法学院 孔庆余


引言
近年来,在一些争议比较大的刑事案件的审理过程中,当事人一方或双方设法邀请知名法律专家或者学者,通过论证会的形式为案件出具专家法律论证意见书(以下简称专家意见书),以支持本方观点并试图影响法官的内心确信、做出裁判,专家意见书频频在法庭上出现〔1〕--前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案〔2〕、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌“帮助巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等等,都曾经举办过不同形式的专家论证会。在全国瞩目的辽宁省高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案件进行的终审审判中出现的一份专家意见书,〔3〕更是将专家意见书推到风口浪尖之上,引起众多法律人的质疑,认为专家意见书干扰了司法独立,影响了司法公正。
我们不禁要追问:专家意见书在目前的中国是否具有合法性与合理性?它对法院审判工作具体有何影响?本文试从专家意见书之定性、浮出背景之考察、多视角分析、功能等方面加以剖析,并就其完善提出对策,以此求教于学界同仁。
一、专家意见书之定性
在现代各国证据法中,都强调证据能力的法定化,而证据能力的法定化首先就是证据方法的法定化,也就是证明案件事实需要运用哪些证据形式,法律作了明确而具体的规定。我国刑事诉讼法规定证据形式有七种,即物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;视听资料。
 首先,专家意见书既不是鉴定结论,也不是专家证人意见陈述。无论是大陆法系的鉴定结论,还是英美法系的专家证人意见陈述,都是以自己的专门知识、特别经验为基础,对案件某一方面的事实,发表自己的意见与看法,即意见证据。《牛津法律大辞典》将专家证据定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”〔1〕
其次,专家意见不同于证人证言。证人作证的前提,必须是对案件事实有亲身感受,否则,即不能成为证人。参与论证的专家对案件事实不具亲历性,因而不具备证人资格,其提供的论证意见自然不是证人证言。
最后,专家意见书不同于律师的辩护词。在司法实践中,专家意见书大多是与辩护词分开单独提交给法庭的,二者尽管在论证案件如何适用法律、如何处理等方面存在一定程度的相似性,但又存在明显差异:第一,从身份上看,律师作为当事人的辩护人或代理人,是诉讼参与人,而参与论证的专家则不具备这一诉讼身份。第二,从是否具有倾向性上看,律师的天职在于维护当事人的合法利益,其辩护词具有明显的指向性、倾向性,而专家意见书应当以中立的立场对案件中的问题发表意见。第三,从法律约束力上看,律师辩护词是当事人的律师依法提出的关于案件的处理意见,具有法律上的约束力。而专家意见书则取决于当事人是否聘请有关专家参与论证并得出结论,并不具有法律上的约束力。
综上,专家意见书不具有诉讼证据能力,因而不是证据,而是法学专家、学者对案件如何处理(包括案件事实的认定和法律适用问题)提出的一种学理意见或者专业咨询意见。它对案件的审理仅具有一种参考作用,并不具有法律上的约束力。
二、专家意见书浮出背景之考察
从司法实践中看,不仅当事人及律师曾组织专家论证,法院、检察院、甚至公安机关也组织过专家论证,只不过后者组织的专家论证鲜为外界所关注罢了。中国政法大学疑难案件研究中心自从1996年成立以来,受委托组织的100多次专家论证中,有80%是由律师委托的,还有更多的律师通过其他渠道或者直接组织专家进行论证。〔2〕究竟是哪些因素催生专家意见书并促其盛行?是利益驱动还是客观使然?笔者现结合客观因素与主观因素两方面加以分析。
(一) 客观因素
1、司法的硬件建设即法律制度有待改善。
从刑事诉讼构造模式上看,我国属于大陆法系职权主义模式,在审前程序中甚至是超职权主义模式,法律虽然规定了律师的代理申诉、控告权、会见通信权以及调查取证权等,但并未有配套的制度与手段加以支撑,导致上述权利难以落到实处。在法庭审判中,从法庭设置上看,控辩双方形式上是平等的,但由于立法没有赋予辩护方充分的权利保障和与控诉相抗衡的手段,加之检察人员集国家公诉权与国家法律监督权于一身而对审判活动实施法律监督,在刑事诉讼中明显居于优越地位,实践中审判人员重视、接受公诉人意见而对辩护人意见易于忽视。律师为使当事人利益达最大化,自然欲借助诉讼程序之外的力量对案件施加影响,而法学专家具有无可比拟的优势,应是首选。正如北京大学法学院教授陈瑞华所言:现在的专家意见书的出现与司法专横、律师意见得不到采纳、甚至司法得不到人们的尊重有很大关系。
2、司法的软环境亟待优化。
首先,司法机关的社会公信力缺失,这源于司法人员整体素质不高、司法腐败现象严重以及司法不独立、不中立的客观现实存在。司法不独立,就难以保证审判人员公正、中立、超然的立场,造成审判人员只接受一方提出的材料和意见。审判不能中立,也就难以保持其权威性与至上性,审判的权威也就不能确立,当事人在一定程度上就会对司法产生不信任感,而这种不信任感的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判,像民间流传的所谓“官司一进门,两头都托人”,而这种现象又会加剧司法腐败,形成一种恶性循环。再次,律师的职责缺乏社会的认同。不仅相当的司法人员,而且绝大多数民众“有罪推定”的思想根深蒂固,对律师存在一定程度的职业歧视,认为律师是替坏人辩护,是在包庇犯罪人,而没有意识到每个人都是潜在的犯罪人,都有可能受到刑事追究,而律师恰恰是保障公民合法权益维护诉讼文明推进法治进程的重要力量。
3、有些案件确实存在相当的辩论空间,而且当事人具备相当的经济实力。
由于刑事诉讼是一项特殊的、复杂的诉讼证明活动,要通过一系列证据材料对时过境迁的客观事实加以主观印证,在此过程中要受到许多不确定性因素的制约,而且世界的繁纷芜杂造成某些案件事实难以准确认定,加之法律本身也存在一些缺陷,这就使得“精密司法”还只是一种理想,某些案件的事实认定与法律适用存在相当大的辩论空间,再加之当事人具有相当的经济基础,聘请一些法学专家论证以支持本方观点,不足为奇。
(二) 主观因素
1、法学家与司法实务部门有比较密切的联系,对实务界具有一定的影响力。
从律师的动机来看,专家意见是被用作对法庭审判施加压力、影响法官内心确信的一种手段。法学专家虽然不能影响法官的升迁或者薪给,但毋庸讳言,法学专家在司法实务部门是有一定的实际影响力的,他们本身有着广阔的人际网,有些还担任领导职务,桃李遍天下,不少法官、检察官还是他们的学生,而且专家意见书又“系出名门”,对问题的分析与论证在理论功底、学术品格、专业素养以及见解的精辟、独特等方面都有相当的保障,其影响力远胜于一般人的意见。
2、法学家愿将法治的理念渗透到社会,司法实践是其激发灵感的不竭之源。
仅有当事人或律师的一相情愿显然不能促成,还需要有法学专家的意愿。第一,将法治的理念渗透到大学校园之外、潜移默化每一个公民是法学家无可推卸的历史使命。第二,出于职业良知,维护社会公正,同时也借论证的机会,接触司法实践,掌握一批活生生的案件素材,作为研究的重要题材。第三,在教学、研究之外从事法律服务,也是获取经济收入的一个重要来源。
 3、西方学理上存在“专家意见”证据制度。
在英美法中,是存在专家意见(expert opinion)这一证据制度的。在诉讼实务中,英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定,其中常见的定义是:所谓专家,是或凭借实际经验或通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人,而那些没有经过具体训练或特别学习的人,不能胜任提出准确的意见或得出正确的结论。专家意见,或称专家证词、专家证据,即是指上述专家应当事人或法院的要求,针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。可见,这与我国现行既含有对案件事实的认定又对适用法律提出意见的专家意见书是根本不同的,但二者在名称上极为相似,极易造成误导。
三、专家意见书之多视角分析
专家意见书在多大程度上影响司法独立、司法公正以及司法权威?这是一个敏感而又无法回避的问题,现在我们从不同的视角对此加以考量,力求得出全面的、客观的结论。
(一)对专家意见书的理性分析
1、专家意见书与司法独立
司法独立是司法权得以保障、运行的核心命题,也是保证司法权成为社会正义最后一道防线的重要的制度前提。关于司法独立的含义,法学界众说纷坛,但其最基本的含义至少应当包括审判独立以及法官独立,其核心是法官独立,即审判权在运转过程中由自己的理性所驱使而完全自主、不受外部因素特别是政治系统的干扰。审判独立是确保法院权力运作之正统性的重要措施,是法院得以获取公众认同的有效制度装置。〔1〕高度的司法独立要求法官在具体审判案件过程中得独立于一切主体包括国家机关、社会组织与个人及其他法官与法院。
在我国,审判独立是指法庭在审理案件的过程中,只依据本案证据和相关法律,对案件做出裁判。法官认定案件事实,应当建立在对案件证据直接感知的基础之上,其内心确信的形成,必须是在法庭内依据法律所规定的程序,根据法庭直接的、言词的证据规则,对证据进行调查、辩证和质证,根据最后的认证结果,独立的做出司法判断,不受法庭外任何因素的干扰。为了防止案外人对司法进行不当干涉,法庭通常不得接受案外人向法院出具的各种评论、观点、意见。法庭只接受依据刑事诉讼法,向其递交的证据材料和辩护人的辩护意见。非案件诉讼参与人,通常不得向法院提交对案件的处理意见等等。
但同时,司法独立并不意味着司法专断,宪政制度下的司法作为产生于民主政治的一项政治制度,依然不能脱离民主力量的制约而成为惟我独尊的司法霸权,因此既要保证司法独立又要防止司法专横,两者之间存在着某种微妙的均衡。司法独立并非完全杜绝司法民主。比如英美法上就存在法庭之友制度(Amicus Curiae),即一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度,一般提交者需要征得一方当事人的同意,或者是法庭直接邀请第三方陈述意见,或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可,而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。在美国,提交法律理由书并非公民的一项权利,但可经过申请或者具备上述条件而获得特权(政府代理人不必经过法庭许可即拥有这项权利),美国联邦最高法院审理的案件几乎都至少有一个法庭之友提交的法律理由书。〔2〕这一极具司法民主性的司法制度对我国有借鉴价值。在我国,对司法独立的侵害,更多是来自于掌握公权力话语权的人,法院或者法官对公权力干扰的承受力显然远不及对民间舆论的承受力。专家意见书实际上只是民间舆论的一种特殊形式即专家舆论。应当看到,虽然诉讼法没有相关规定,但是我国宪法第41条明确规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利,……”这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据,法院作为国家机关的有机构成之一,无疑也应当接收公民合法、合理的批评、建议,这实际上是公民对诉讼监督权的一种具体体现。
另外,从实证分析的角度看,专家意见书在客观上能促使法官认真、慎重地处理案件。从浙江省高院调查问卷的统计可以看出:大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书。由于出具意见书的专家多是学术权威,法官看到专家意见书后,处理案件时会显得更谨慎,虽然不一定同意专家的意见,但通常不会很快作出判决,并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看,法院最终采纳专家意见的不到20%(尽管这一数据不一定客观反映了全国整体上专家意见书对司法审判的影响情况)。
综上,由于专家意见书只是一种学理意见,对法庭无法律约束力,仅具有一种参考作用,因而不会对司法独立产生不良的副作用,认定事实和适用法律的裁判权仍然在人民法院。如果专家意见书对审判独立产生影响,起作用的更多是一些“庭外因素”比如参与论证的专家、学者的声望、地位、学识等等而形成的权威影响力。从这个角度来看,法学家参与论证事实上会对法院的判断形成一种潜在的压力。这时,专家意见书制作的含金量的高低就显得非常重要。
2、专家意见书与司法公正、司法权威
有种颇具代表性的观点认为:专家论证会由当事人辩护律师召集,论证会的倾向性就在所难免,其公正性就要受到质疑,所谓“吃人家的嘴软,拿人家的手短”,没有人愿意花钱让专家去论证自己的不是。
首先应当明确,当事人以及律师是有权利聘请专家进行论证的。辩护权是被告人及其辩护律师的法定的诉讼权利,他们对案件的事实和法律适用有权提出自己的看法,在遇到疑难问题时有权咨询专家的意见,并以此作为辩护的参考。只要不违反法律的禁止性规定,律师为使当事人的合法利益最大化考虑,采取一切合法手段,争取最大的辩护空间,无可指责。法律并未规定禁止专家论证这一法律服务方式,据此可以认为这是辩护权的应有之义。当然,这里存在一个底线,即不能以非法形式干扰司法机关办案,不能干预司法独立。事实上,司法机关聘请专家进行论证、咨询也是普遍存在的。关键是律师怎样从技术上利用专家意见书、以何种形式提交给法庭。
专家意见书对司法公正的影响主要取决于专家意见书得出的结论是否公正、客观。从目前我国的实际情况来看,我们不得不承认这样一个命题,即:一般地,法学专家、学者的法律素养明显要高于法官、检察官等司法人员,其最大的优势是对法律问题的精通,由此形成的专家意见书从学理的角度来分析案情、论证相关的法律问题,这对于案件的公正处理具有一定的参考价值。对于当事人而言,能够保证其依法提出自己的意见从而富有意义地参与诉讼。对于司法主体而言,尽管其本身拥有相关的法律知识并掌握着司法裁量权,但吸收、借鉴专家意见书中的中肯的、有创建的合理成分,对于做出公正的裁判、维护司法公正有益无害。而司法公正又是塑造司法权威的最好的途径。在现有表述中,司法公正置前,司法权威殿后,通过司法公正,维护司法权威。将司法公正作为途径、手段,视维护司法权威为目的、任务,恰当地体现出了司法动态性法律活动的特点。〔1〕审判人员从学术权威表达的专家意见书中汲取合理成分,不仅不会损害司法权威,相反会增强司法权威的亲和力和公信力,因为司法公正是司法活动的终极价值目标,维护司法权威也是促进司法公正的途径和手段。这样,就使司法公正与司法权威的关系进入一种良性互动。
应当注意,维护司法权威并非禁止社会各界对已决或者未决案件发表意见、看法,因为司法权威并非司法专断,司法权威的生命力在于司法公正。
(三) 对专家意见书的经济分析
让我们姑且以理性人的视角对专家意见书加以解读。一个符合理性的自然人,总设法以最小的成本投入获取最大的收益为目标,当事人以及律师也不例外。西方有句法谚:律师的天职是维护当事人的利益。当事人的诉讼成本有直接成本、错误成本、伦理成本和风险成本等。〔2〕当事人的收益在于影响法院、法官以获取对自己有利的裁判以及由此带来的自我满足感。律师的成本主要是体力、智力的耗费以及时间的付出,其收益在于获取一定的经济收入以及社会声望、知名度的提高等。当事人和律师的收益值的大小取决于本方对法院、法官施加的影响力这一函数变量。在庭外,其对法院、法官施加影响的途径主要两个:第一,利用财物等手段直接向其行贿,动摇其立场;第二,通过社会舆论如新闻舆论、专家舆论等间接施压,促使其倾向本方。显然,前者的风险、成本远远高于后者,后者更为经济。
在现实中,一般说来,专家的名望、学识、地位越高,对法院、法官的影响值越大,二者成正比关系,与当事人的直接成本也成正比关系。〔3〕当事人越有经济基础,越容易对审判施加影响,从而获得对自己较为有利的裁判。从这一点来看,专家意见书不可能不对司法独立产生影响,同时这对法官的素质也是个严峻考验,在法官专业素养比较低的情况下对其未尝不是一种“诱惑”,进而从某种程度上影响司法公正,因为司法公正以司法独立为先决条件。然而在我国司法实际上难以独立的现状下,专家意见书又可以作为对抗党政干扰的一种工具,有的党政领导在面对法学专家的意见书时,可能会比较艺术地保留自己的意见,使得司法公正能够以一种特殊的方式曲折地实现。
由此可以得出结论:专家意见书是一把双刃剑,在它是客观、公正的情况下,会促进司法公正的正增长;反之,则可能导致司法公正的负增长。
(三)对专家意见书的博弈分析
战略行为出现于两个或两个以上的个体相互作用的场合,这时每个个体的决策取决于自己对其他个体行动的预测。〔1〕这表现在刑事诉讼中也不例外。控诉方和辩护方的战略行为都 在于影响、说服法官支持本方观点。诉讼架构的一个理想状态或理想原则,应当是诉讼当事人(含国家公诉机关)在诉讼中的地位平等,攻防应当达到“武器对等”。当然,这并不意味着辩护方应当拥有同公诉方同样的调查取证手段以及强制手段等,而只是使双方在法律地位上尽可能达到某种均衡,以由中立的法官居中作出裁断。

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