论承认和执行外国判决中公共秩序的运用/严海
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论承认和执行外国判决中公共秩序的运用
严海 浙江大学法学院
[内容摘要]：公共秩序是拒绝外国判决承认和执行的理由之一，由于其标准难以确定，在实际运用中遇到了诸多困难。目前国际上还没有就这一问题达成广泛接受的公约，美国和欧盟在这一问题上都采取限制适用的政策，而中国的相关立法还存在一定的不足。由于具有的不可替代的作用，公共秩序必将继续在承认和执行外国判决中发挥重要作用。
[关键词]：承认和执行外国判决 公共秩序 海牙公约 布鲁塞尔公约
一、基本问题概说
（一）有关承认和执行外国判决的基本问题
一国法院的判决本应只在法院地国发生效力，但是随着各国交往的日益密切，任何国家为了自身利益，都不得不承认外国的民商事判决在本国具有法律效力。到底是什么原因促成一个国家承认和执行外国法院判决，学者们提出过不同的理论学说，包括国际礼让说、即得权说、债务说、特别法说、互惠说和一事不再理说等〔1〕。但是究其本质还是因为承认和执行外国法院的判决符合国际民事发展的需要，因而各国为了及时妥善处理涉外民商事案件，维护本国法律的权威，无不积极谋求私法领域的国际合作，在不损害国家主权的前提下，相互承认和执行他国法院的判决。〔2〕
当然，承认和执行外国判决并不是无条件的。由于各国在政治制度、法律意识，以及司法组织方面有很大的差异，同时由于执行外国判决会给内国带来的各种冲击，在所有国家的国内立法以及有关的国际条约中，都规定了承认和执行外国法院判决时应遵守的条件，这些条件包括原判决国法院必须具有合格的管辖权、外国法院判决已生效、外国法院进行的诉讼程序是公正的、承认和执行外国判决不违反内国公共秩序等〔3〕。在这些众多标准中，有关公共秩序的适用由于范围难以确定，非常灵活，在实践判断中往往难以把握，是承认和执行外国判决中的一个重要问题。
（二）有关公共秩序的基本问题
公共秩序，英美法系又称“公共政策”〔4〕，是国际私法上的一项基本制度，已为国际社会普遍承认和采用。从狭义上说，公共秩序主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准拒法时，因其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而拒绝或排除适用该外国法。而一般学者都认为，广义的公共秩序概念还应包括内国可以拒绝承认与执行违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构作出的裁决〔5〕。外国法院的判决不与内国的公共秩序相抵触，这是国际社会普遍公认的承认和执行外国判决一个条件，各国法律均作了明确规定。因为公共政策条款是一种保护性条款，各国规定这一条款，都是为了保护内国国家的重大利益，维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法院判决在内国的承认与执行而受到威胁和动摇〔6〕。
同时，与外国仲裁裁决的承认和执行比较而言，一国法院对涉外民事案件作出的判决要得到外国的承认和执行，所需条件和审查程度都会更加复杂，其原因主要是司法诉讼和仲裁的性质不同，仲裁机构纯粹是民间机构，裁决的作出也往往体现了当事人的意愿，而法院是国家机构的重要组成部分，其管辖权具有强制性，作出的判决也是国家行为的范畴。〔7〕再加上承认和执行仲裁裁决的公约更具有广泛性和普遍性，因此各国在援引公共秩序时往往比较谨慎，但在外国判决的承认和执行中，公共秩序则成为一种惯用的抵制手段，其涉及到的问题也就更加复杂。
二、有关运用公共秩序拒绝承认和执行外国判决标准的几个问题
公共秩序既是用以拒绝使用外国法的一种传统理由，也是用以拒绝执行外国仲裁裁决和外国判决的一种重要依据，几乎与之有关的每一项条约都订有公共秩序条款。从某种程度上说，公共秩序是一国维护其自身利益不受侵害的最强有力的一道防卫线。一方面，由于公共秩序实际内容的不确定性，其范围可以界定得相当广泛；另一方面，由于公共秩序内容的含糊性和多变性，其适用时法院和法官具有极大的自由裁量权。正因为如此，尽管各国对公共秩序普遍都已作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的，给其下一个明确的定义也是不可能的〔8〕。但在运用公关秩序作为拒绝承认和执行外国判决的理由时，必须注意以下几个问题：
（一）拒绝承认和执行外国判决的依据应为国际公共秩序
许多国际的立法和司法实践都承认国际领域中的公共秩序与国内公共秩序的区别，他们认为，在内国案件中适用的国内公共秩序理由可能是合适的，但国际领域的公共秩序应比国内公共秩序受到更多的限制，一般只违反有关国家真正根本的法律秩序观念时才得以适用。在承认和执行外国仲裁方面，《纽约公约》就将《日内瓦公约》中与公共政策并列的作为拒绝承认和执行裁决理由的“一国法律的基本原则”删去，目的是减少拒绝承认和执行的情况，从立法旨意看，其使用的公共秩序应该是国际公共秩序。〔9〕尽管执行外国判决方面还没有一个广泛参与的公约，但从国际私法的发展方向看来，将公共秩序限定在国际公共秩序是一致的共识〔10〕，在执行外国判决领域也是如此。尽管本国法律无此规定，或规定与外国相反，只要该判决的执行不会对内国的公共利益造成威胁，不会对内国有关善良道德和公共福利的基础造成破坏，就应该予以执行。
当然，认定某一判决违反公共秩序，还是由执行地的法院进行的，其有权适用本国公共秩序审查判决的执行效力。因此，认定是否违反公共秩序，其适用的法律仍然是执行地国的法律，但是是以国际公共秩序为标准来决定外国判决的可执行性，这点并不矛盾，因为国际公共秩序一般都是被一国的国内法承认的。〔11〕所以将国际公共秩序作为标准并不代表与内国公共秩序无关，只是对公共秩序的运用采取更严格的标准，而一般学者在表述上还是使用“法院国的公共秩序”这一说法。
（二）拒绝承认和执行外国判决是因为其执行结果将有损公共秩序
关于适用公共秩序的标准是外国法院的判决本身违反了公共秩序，还是承认和执行的结果违反了公共秩序，国际社会的做法并不统一。〔12〕有的国家法律和国际公约规定，外国法院判决本身不得违背内国的公共秩序，如《日本民事诉讼法》第200条第3款规定承认和执行外国判决的条件之一是：“外国法院的判决，不违背公关秩序和善良风俗”；1982年前《南斯拉夫法律冲突法》第91条规定：“外国法院的判决如违反南斯拉夫宪法规定的社会组织的基本原则，则不应承认。”；1979年美洲国家《关于外国判决与仲裁裁决的域外效力的公约》第2条规定：“凡第1条所指的外国判决、裁决与决定，符合下列条件者，在各成员国均应有域外效力：……不与要求其承认和执行它们的国家的公共政策（公共秩序）的原则与法律存在明显的抵触。”；从我国《民事诉讼法》第268条的规定来看，我国也是属要求外国法院判决本身不得违反内国公共秩序的国家之列。也有的国家法律和国际公约规定，对外国法院判决的承认和执行的结果将有损于内国的公共秩序，内国法院才拒绝承认和执行，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第27条第1款规定：“如果对外国判决的承认明显地不符合瑞士的公关秩序，在瑞士应拒绝承认该判决。”；1971年海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第5条第1款规定：“承认或执行判决与被请求国的公共秩序明显不相容，或者判决时在未予任何一方当事人充分机会陈述意见的情况下作出的，可以拒绝承认和执行该外国法院的判决。”
对这两种立法例进行比较，不难看出第二种方案，即要求承认和执行外国法院判决时不与内国的公共政策相抵触的做法是比较妥当的，这主要是因为各国之所以规定公共秩序这一例外条款，完全是为了保护内国国家的重大利益，维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法院判决在内国的承认和执行而受到威胁和动摇，问题的关键不是在抽象的外国判决，而是在具体执行外国法的结果如何，因此以执行结果作为标准在维护了公共秩序的同时也有利于个案的公正解决。例如一外国法承认一夫多妻制，而内国法律主张一夫一妻制，如果在对该丈夫遗产的判决中涉及数个妻子的继承问题时，尽管外国法的一夫多妻制与法院地公共秩序相抵触，而执行时采取结果说，给予执行该判决，显然就更为合理。〔13〕
（三）此处的公共秩序与排除外国法适用中公共秩序的范围是相同的
公共秩序原则在排除执行外国判决中和其在排除外国法适用中所起的作用与范围相比，在一些人看来要小一些，因为承认外国判决只是承认已从国外获得的权利，因而在这里坚持公共秩序的需要程度也比获得实体权利时小。正因为此，“法国法院可以承认解除婚姻的外国判决的效力，同时，却在配偶双方的所属国法律允许解除婚姻时，却仍然拒绝解除有关的婚姻。”〔14〕但是，我们也必须看到，在外国法律规范的适用方面，涉及的是外国法律规范的一般性的问题，而在外国判决的执行方面，涉及的是外国法律规范的具体个别的问题，公共秩序在两种情况下是一致的，只是层面不同，而作用和强度也是一致的。
三、关于承认和执行外国判决中公共秩序运用的国际立法概况
调整外国判决的承认与执行的法律既包括国内法，也包括国际公约、地区性公约和双边协定，然而这两些法律渊源的关系本来就非常复杂，相关规则相互冲突的现象也屡见不鲜，从而导致域外的商事活动成本大大增加。下面就分别介绍在承认和执行外国判决中规定公共秩序运用最具代表性和影响力的国际立法、司法实践，即海牙国际国际私法会议制定的公约、美国的判例体系以及欧盟的地区性公约。
（一）海牙公约的规定
由于各国对承认和执行外国法院判决的规定存在很大差异，为了保护当事人利益，促进国际合作，国际社会致力于通过条约方式，统一规定这种制度。海牙国际私法会议一直致力于制定一个广泛参与的有关外国法院判决承认和执行的专门公约，并于1972年通过了迄今为止最富有创造性、合理性和完整性的专门性国际公约《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》〔15〕，该公约在第5条对公共秩序的规定在前文已经引用，然而由于加入国太少，这个公约所起的实际效果微乎其微。近年以来，国际社会一致呼吁制定一个新的公约，但是各国存在分歧较多，直至2001年才推出了新的草案，但是因分歧依然存在，新草案仍被搁置〔16〕，现在起草委员会已经意识到要使更多国家参与，必须对条约内容进行削减，尽量使各国能达成一致的地方成为公约最终条文，各国在公共秩序作为一项重要的条文并无异议，如果公约能够被大多数国家签署，必然可以使外国判决的执行更加便利。
（二）美国的规定
作为判例法国家，美国早在1895年的希尔顿诉吉欧案（Hilton v. Guyot）〔17〕中确立了执行外国判决中的公共政策例外原则，当然法院也意识到这种例外原则很容易被滥用，被告可能会在外国法院与美国法院判决不同就要求援用公共政策条款拒绝执行该判决，因此在实践中很少应用，并设立了很多的标准。在阿克曼诉赖文案（Ackerman v. Levine）中，法官指出“适用公共政策例外的标准是很高的，实际中很少满足”〔18〕；在洛克斯诉标准石油公司案（Loucks v. Standard Oil Co.）中，法官指出“并不因为该案依本地法院判决与其他地方法院不同就拒绝执行其判决”〔19〕；在湖人航空公司诉比利时世界航空公司案( Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines)中，法官也同样指出，“以公共政策理由拒绝判决执行的标准是非常严格的”〔20〕。这一系列的案件都表明，美国法院并不会因为一个案件在外国的判决与该案在美国的判决不同而拒绝执行，只有当外国判决有损公共健康、公共道德、公众对法律的信仰等重大事由，才可援用公共政策来拒绝执行。
虽然至今还没有一个美国法院在其判例中列举出适用公共政策的明确标准，但是通过一系列判例，也确立了在哪些情况下应适用公共政策拒绝执行外国判决，哪些情况下应该适用公共政策原则。具体得说，以公共政策为由拒绝适用外国法的情况主要有：
第一，带有刑事惩罚性质的判决。在菲律宾诉威斯丁豪斯电器公司案（Republic of the Philippines v. Westinghouse Electric Corp.）中，新泽西地方法院认为菲律宾法院判决中超出了对原告损害的赔偿，明显带有刑事惩罚性质，不应执行。〔21〕这与刑事案件的判决一般得不到域外执行的道理相似。
第二，原告的不当行为引起的被告赔偿判决。这类判决在美国比较常见，比如在杰夫诉斯诺案（Jaffe v. Snow）中，由于原告在保释期内违反保释规定以致受到了被告的侵害，法院拒绝执行加拿大法院的要求被告赔偿的判决，认为是原告自己的过错导致了该侵害〔22〕，法院这样做是害怕执行这类判决就等于是承认了原告先前的行为合法的，从而构成对美国司法信仰的一种挑战。
第三，诽谤案的判决。在外国诽谤案的判决依据的标准与美国公共政策相违背时，美国就会援用公共政策例外条款拒绝执行该类判决，比如美国就曾拒绝执行一个英国法院的诽谤案判决，因为在英国，即使被告的言论是完全真实，披露的时候也没有任何疏忽责任，也必须承担责任，而美国认为这样的判决是侵犯了被告的宪法权利，即自由言论权，从而不予执行〔23〕。
从上面的判例可见，美国对公共政策在拒绝执行外国判决中的运用非常之谨慎，还有大量的判例中美国法院拒绝了被告要求法院援用公共政策，比如执行归还赌债的判决〔24〕，执行外国法院先予执行的判决〔25〕等，虽然这些判决的内容在执行地法律并无规定，甚至是做了相反的规定，但美国法院认为执行这些判决不至于损害公共政策，依然给予这些判决在美国的执行力。
（三）欧盟的规定
法律的统一是欧洲实现一体化的重要内容，早在1968年，欧洲经济共同体国家于布鲁塞尔制订了《民商事司法管辖权和判决执行公约》，该公约第27条规定，缔约国有权拒绝承认外国判决如果承认该判决违反该国的公共秩序。1988年欧洲自由贸易联盟又以布鲁塞尔公约为蓝本，在卢加诺制订了一项新的《民商事司法管辖权和判决执行公约》，并在公共秩序上作出了同样的规定。根据布鲁塞尔公约的第三议定书的规定，对该公约的解释权在欧洲法院。同美国法院的做法一致，欧洲法院在公共秩序在拒绝承认和执行外国判决中的运用也进行了狭义的解释，从某种意义上说，其适用的范围较美国更加狭窄，因为现有的司法实践表明，通常只有在判决违反了布鲁塞尔公约的正面规定，才以公共秩序为由拒绝执行。比如，布鲁塞尔公约第27条第2款规定，缺席判决如果没有经过对被告的适当通知，则不予执行。德国法院就曾以荷兰法院对被告未尽合理通知义务就作出的判决违反公共秩序为由，拒绝执行该判决。〔26〕
布鲁塞尔公约还有一个值得注意的地方在于它规定了在一些情况下不能以公共秩序为由拒绝执行外国判决，第28条第3款规定，不能仅以外国判决是由不具管辖权的法院做出为由而援用公共秩序例外条款。这主要是出于提高判决执行效率的角度考虑，欧洲法院也在其判决中强调，执行地法院不应审查原判决法院的管辖权。欧洲法院对公共秩序的态度非常谨慎，这种以事实和条文作为依据的做法使得公共秩序原则不会被滥用。〔27〕
在欧盟，除了统一立法之外，欧洲各国都有自己关于承认和执行外国判决的相关立法，其基调是与布鲁塞尔公约一致的。但这里需要特别强调的是关于惩罚性赔偿的判决的执行的问题，惩罚性赔偿在普通法系国家尤其是美国应用极为广泛，欧洲大陆的国家由于强调民事赔偿的补偿性，对美国法院的这类判决往往持否定的态度，而他们拒绝执行这类判决的理由就是公共秩序原则，但是近年来，包括德国和瑞士在内的一些国家也开始执行这类的判决，其前提是要有确凿证据证明一笔惩罚性赔偿金主要用于补偿而不是单纯的惩罚。〔28〕
四、公共秩序在中国的运用及其展望
（一）我国的规定
我国在各种法律条文中都没有使用公共秩序的概念，但在需要的地方都作了相关的规定，在承认和执行外国判决中，我国民事诉讼法第268条规定，人民法院对申请或者请求执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。虽然规定也比较笼统，但是也是将公共秩序的运用设立了较为严格的标准，在实践中具有积极的作用。另外，我国在承认和执行外国判决中起重要作用的双边司法协助条约中，也都规定了公共秩序条款，例如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第二十二条规定：“对有下列情形之一的裁决，不予承认和执行：……（五）裁决的强制执行有损于被请求一方的主权、安全或公共秩序；……”；《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第二十一条规定：“除下列情形外，裁决应予承认并被宣告可予执行：……（六）裁决中包括有损于被请求的缔约一方的主权、安全或公共秩序的内容。……”。
从上文的讨论中我们不难看出，我国现行的规定，主要存在以下几点需要进一步完善：第一、没有在立法上使用“公共秩序”这一概念，仅用“国家主权、安全、社会公共利益”代替公共秩序的概念，不是很明确，也不是国际通行的做法，公共秩序的内涵已经被广为接受，既然在司法协助条约中可以使用这个概念，在国内法条文中也应该统一使用这一名称；第二，没有采用结果说，直接规定外国法院的判决、裁定违反了公共秩序就不予执行，而不是从执行的结果考虑；第三，没有立法或司法解释对公共秩序的运用作出指导性的解释，虽然公共秩序条款之所以受到各国的重视主要是因为其具有不确定性，是个自由裁量的弹性条款，在因事、因地、因时的不同而灵活适用而起到保护国家利益的作用，不可能要求立法者穷尽适用公共秩序的情况，但我国作为成文法的国家，判例是不具有法律效力的，就造成了公共秩序条款比较空洞，很容易在司法实践中导致有的法院任意对“社会公共利益”作宽泛解释，扩大该制度的适用，以是否损害地方利益或部门利益作为评判外国判决的执行是否违背“社会公共利益”的尺度，这将严重损害了中国的声誉，阻碍正常的对外经济交往。
（二）对公共秩序在承认和执行外国判决中运用的展望
在拒绝承认和执行外国判决的理由中，公共秩序是最不确定、最广泛的因素。而鉴于公共秩序“安全阀”的作用，虽然人们都很担心该例外会被滥用，但其在承认和执行外国判决的各种双边、多边条约中的作用是不可替代的。目前国际社会都倾向于限制该原则的适用，而且都把公共秩序当作拒绝承认和执行外国判决的“最后防线”〔29〕，只有在其他措施不能保护一国利益之时，才运用公关秩序例外。确实，公共秩序与其它拒绝外国判决的理由相比，不是用来保护某一方当事人的利益，而完全是从国家利益的整体考虑的，从这个角度来看，限制公共秩序在承认和执行外国判决中的运用是很合理的。随着各国经济交往的不断增多，涉外民事判决的日益普遍，公共秩序在承认和执行外国判决中的作用是不会减弱的，只有依靠各国加强合作，对其形成较为统一的认识，才能促进国际民事交往的进一步发展。
严海 浙江大学法学院
[内容摘要]：公共秩序是拒绝外国判决承认和执行的理由之一，由于其标准难以确定，在实际运用中遇到了诸多困难。目前国际上还没有就这一问题达成广泛接受的公约，美国和欧盟在这一问题上都采取限制适用的政策，而中国的相关立法还存在一定的不足。由于具有的不可替代的作用，公共秩序必将继续在承认和执行外国判决中发挥重要作用。
[关键词]：承认和执行外国判决 公共秩序 海牙公约 布鲁塞尔公约
一、基本问题概说
（一）有关承认和执行外国判决的基本问题
一国法院的判决本应只在法院地国发生效力，但是随着各国交往的日益密切，任何国家为了自身利益，都不得不承认外国的民商事判决在本国具有法律效力。到底是什么原因促成一个国家承认和执行外国法院判决，学者们提出过不同的理论学说，包括国际礼让说、即得权说、债务说、特别法说、互惠说和一事不再理说等〔1〕。但是究其本质还是因为承认和执行外国法院的判决符合国际民事发展的需要，因而各国为了及时妥善处理涉外民商事案件，维护本国法律的权威，无不积极谋求私法领域的国际合作，在不损害国家主权的前提下，相互承认和执行他国法院的判决。〔2〕
当然，承认和执行外国判决并不是无条件的。由于各国在政治制度、法律意识，以及司法组织方面有很大的差异，同时由于执行外国判决会给内国带来的各种冲击，在所有国家的国内立法以及有关的国际条约中，都规定了承认和执行外国法院判决时应遵守的条件，这些条件包括原判决国法院必须具有合格的管辖权、外国法院判决已生效、外国法院进行的诉讼程序是公正的、承认和执行外国判决不违反内国公共秩序等〔3〕。在这些众多标准中，有关公共秩序的适用由于范围难以确定，非常灵活，在实践判断中往往难以把握，是承认和执行外国判决中的一个重要问题。
（二）有关公共秩序的基本问题
公共秩序，英美法系又称“公共政策”〔4〕，是国际私法上的一项基本制度，已为国际社会普遍承认和采用。从狭义上说，公共秩序主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准拒法时，因其适用的结果与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而拒绝或排除适用该外国法。而一般学者都认为，广义的公共秩序概念还应包括内国可以拒绝承认与执行违背内国公共秩序的外国法院判决或外国仲裁机构作出的裁决〔5〕。外国法院的判决不与内国的公共秩序相抵触，这是国际社会普遍公认的承认和执行外国判决一个条件，各国法律均作了明确规定。因为公共政策条款是一种保护性条款，各国规定这一条款，都是为了保护内国国家的重大利益，维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法院判决在内国的承认与执行而受到威胁和动摇〔6〕。
同时，与外国仲裁裁决的承认和执行比较而言，一国法院对涉外民事案件作出的判决要得到外国的承认和执行，所需条件和审查程度都会更加复杂，其原因主要是司法诉讼和仲裁的性质不同，仲裁机构纯粹是民间机构，裁决的作出也往往体现了当事人的意愿，而法院是国家机构的重要组成部分，其管辖权具有强制性，作出的判决也是国家行为的范畴。〔7〕再加上承认和执行仲裁裁决的公约更具有广泛性和普遍性，因此各国在援引公共秩序时往往比较谨慎，但在外国判决的承认和执行中，公共秩序则成为一种惯用的抵制手段，其涉及到的问题也就更加复杂。
二、有关运用公共秩序拒绝承认和执行外国判决标准的几个问题
公共秩序既是用以拒绝使用外国法的一种传统理由，也是用以拒绝执行外国仲裁裁决和外国判决的一种重要依据，几乎与之有关的每一项条约都订有公共秩序条款。从某种程度上说，公共秩序是一国维护其自身利益不受侵害的最强有力的一道防卫线。一方面，由于公共秩序实际内容的不确定性，其范围可以界定得相当广泛；另一方面，由于公共秩序内容的含糊性和多变性，其适用时法院和法官具有极大的自由裁量权。正因为如此，尽管各国对公共秩序普遍都已作了规定，但要明晰地界定它的内涵和外延，规定其适用的标准和范围，却是十分困难的，给其下一个明确的定义也是不可能的〔8〕。但在运用公关秩序作为拒绝承认和执行外国判决的理由时，必须注意以下几个问题：
（一）拒绝承认和执行外国判决的依据应为国际公共秩序
许多国际的立法和司法实践都承认国际领域中的公共秩序与国内公共秩序的区别，他们认为，在内国案件中适用的国内公共秩序理由可能是合适的，但国际领域的公共秩序应比国内公共秩序受到更多的限制，一般只违反有关国家真正根本的法律秩序观念时才得以适用。在承认和执行外国仲裁方面，《纽约公约》就将《日内瓦公约》中与公共政策并列的作为拒绝承认和执行裁决理由的“一国法律的基本原则”删去，目的是减少拒绝承认和执行的情况，从立法旨意看，其使用的公共秩序应该是国际公共秩序。〔9〕尽管执行外国判决方面还没有一个广泛参与的公约，但从国际私法的发展方向看来，将公共秩序限定在国际公共秩序是一致的共识〔10〕，在执行外国判决领域也是如此。尽管本国法律无此规定，或规定与外国相反，只要该判决的执行不会对内国的公共利益造成威胁，不会对内国有关善良道德和公共福利的基础造成破坏，就应该予以执行。
当然，认定某一判决违反公共秩序，还是由执行地的法院进行的，其有权适用本国公共秩序审查判决的执行效力。因此，认定是否违反公共秩序，其适用的法律仍然是执行地国的法律，但是是以国际公共秩序为标准来决定外国判决的可执行性，这点并不矛盾，因为国际公共秩序一般都是被一国的国内法承认的。〔11〕所以将国际公共秩序作为标准并不代表与内国公共秩序无关，只是对公共秩序的运用采取更严格的标准，而一般学者在表述上还是使用“法院国的公共秩序”这一说法。
（二）拒绝承认和执行外国判决是因为其执行结果将有损公共秩序
关于适用公共秩序的标准是外国法院的判决本身违反了公共秩序，还是承认和执行的结果违反了公共秩序，国际社会的做法并不统一。〔12〕有的国家法律和国际公约规定，外国法院判决本身不得违背内国的公共秩序，如《日本民事诉讼法》第200条第3款规定承认和执行外国判决的条件之一是：“外国法院的判决，不违背公关秩序和善良风俗”；1982年前《南斯拉夫法律冲突法》第91条规定：“外国法院的判决如违反南斯拉夫宪法规定的社会组织的基本原则，则不应承认。”；1979年美洲国家《关于外国判决与仲裁裁决的域外效力的公约》第2条规定：“凡第1条所指的外国判决、裁决与决定，符合下列条件者，在各成员国均应有域外效力：……不与要求其承认和执行它们的国家的公共政策（公共秩序）的原则与法律存在明显的抵触。”；从我国《民事诉讼法》第268条的规定来看，我国也是属要求外国法院判决本身不得违反内国公共秩序的国家之列。也有的国家法律和国际公约规定，对外国法院判决的承认和执行的结果将有损于内国的公共秩序，内国法院才拒绝承认和执行，如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第27条第1款规定：“如果对外国判决的承认明显地不符合瑞士的公关秩序，在瑞士应拒绝承认该判决。”；1971年海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第5条第1款规定：“承认或执行判决与被请求国的公共秩序明显不相容，或者判决时在未予任何一方当事人充分机会陈述意见的情况下作出的，可以拒绝承认和执行该外国法院的判决。”
对这两种立法例进行比较，不难看出第二种方案，即要求承认和执行外国法院判决时不与内国的公共政策相抵触的做法是比较妥当的，这主要是因为各国之所以规定公共秩序这一例外条款，完全是为了保护内国国家的重大利益，维护内国的基本政策及道德与法律的基本观念和基本原则，使他们不至于因为外国法院判决在内国的承认和执行而受到威胁和动摇，问题的关键不是在抽象的外国判决，而是在具体执行外国法的结果如何，因此以执行结果作为标准在维护了公共秩序的同时也有利于个案的公正解决。例如一外国法承认一夫多妻制，而内国法律主张一夫一妻制，如果在对该丈夫遗产的判决中涉及数个妻子的继承问题时，尽管外国法的一夫多妻制与法院地公共秩序相抵触，而执行时采取结果说，给予执行该判决，显然就更为合理。〔13〕
（三）此处的公共秩序与排除外国法适用中公共秩序的范围是相同的
公共秩序原则在排除执行外国判决中和其在排除外国法适用中所起的作用与范围相比，在一些人看来要小一些，因为承认外国判决只是承认已从国外获得的权利，因而在这里坚持公共秩序的需要程度也比获得实体权利时小。正因为此，“法国法院可以承认解除婚姻的外国判决的效力，同时，却在配偶双方的所属国法律允许解除婚姻时，却仍然拒绝解除有关的婚姻。”〔14〕但是，我们也必须看到，在外国法律规范的适用方面，涉及的是外国法律规范的一般性的问题，而在外国判决的执行方面，涉及的是外国法律规范的具体个别的问题，公共秩序在两种情况下是一致的，只是层面不同，而作用和强度也是一致的。
三、关于承认和执行外国判决中公共秩序运用的国际立法概况
调整外国判决的承认与执行的法律既包括国内法，也包括国际公约、地区性公约和双边协定，然而这两些法律渊源的关系本来就非常复杂，相关规则相互冲突的现象也屡见不鲜，从而导致域外的商事活动成本大大增加。下面就分别介绍在承认和执行外国判决中规定公共秩序运用最具代表性和影响力的国际立法、司法实践，即海牙国际国际私法会议制定的公约、美国的判例体系以及欧盟的地区性公约。
（一）海牙公约的规定
由于各国对承认和执行外国法院判决的规定存在很大差异，为了保护当事人利益，促进国际合作，国际社会致力于通过条约方式，统一规定这种制度。海牙国际私法会议一直致力于制定一个广泛参与的有关外国法院判决承认和执行的专门公约，并于1972年通过了迄今为止最富有创造性、合理性和完整性的专门性国际公约《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》〔15〕，该公约在第5条对公共秩序的规定在前文已经引用，然而由于加入国太少，这个公约所起的实际效果微乎其微。近年以来，国际社会一致呼吁制定一个新的公约，但是各国存在分歧较多，直至2001年才推出了新的草案，但是因分歧依然存在，新草案仍被搁置〔16〕，现在起草委员会已经意识到要使更多国家参与，必须对条约内容进行削减，尽量使各国能达成一致的地方成为公约最终条文，各国在公共秩序作为一项重要的条文并无异议，如果公约能够被大多数国家签署，必然可以使外国判决的执行更加便利。
（二）美国的规定
作为判例法国家，美国早在1895年的希尔顿诉吉欧案（Hilton v. Guyot）〔17〕中确立了执行外国判决中的公共政策例外原则，当然法院也意识到这种例外原则很容易被滥用，被告可能会在外国法院与美国法院判决不同就要求援用公共政策条款拒绝执行该判决，因此在实践中很少应用，并设立了很多的标准。在阿克曼诉赖文案（Ackerman v. Levine）中，法官指出“适用公共政策例外的标准是很高的，实际中很少满足”〔18〕；在洛克斯诉标准石油公司案（Loucks v. Standard Oil Co.）中，法官指出“并不因为该案依本地法院判决与其他地方法院不同就拒绝执行其判决”〔19〕；在湖人航空公司诉比利时世界航空公司案( Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines)中，法官也同样指出，“以公共政策理由拒绝判决执行的标准是非常严格的”〔20〕。这一系列的案件都表明，美国法院并不会因为一个案件在外国的判决与该案在美国的判决不同而拒绝执行，只有当外国判决有损公共健康、公共道德、公众对法律的信仰等重大事由，才可援用公共政策来拒绝执行。
虽然至今还没有一个美国法院在其判例中列举出适用公共政策的明确标准，但是通过一系列判例，也确立了在哪些情况下应适用公共政策拒绝执行外国判决，哪些情况下应该适用公共政策原则。具体得说，以公共政策为由拒绝适用外国法的情况主要有：
第一，带有刑事惩罚性质的判决。在菲律宾诉威斯丁豪斯电器公司案（Republic of the Philippines v. Westinghouse Electric Corp.）中，新泽西地方法院认为菲律宾法院判决中超出了对原告损害的赔偿，明显带有刑事惩罚性质，不应执行。〔21〕这与刑事案件的判决一般得不到域外执行的道理相似。
第二，原告的不当行为引起的被告赔偿判决。这类判决在美国比较常见，比如在杰夫诉斯诺案（Jaffe v. Snow）中，由于原告在保释期内违反保释规定以致受到了被告的侵害，法院拒绝执行加拿大法院的要求被告赔偿的判决，认为是原告自己的过错导致了该侵害〔22〕，法院这样做是害怕执行这类判决就等于是承认了原告先前的行为合法的，从而构成对美国司法信仰的一种挑战。
第三，诽谤案的判决。在外国诽谤案的判决依据的标准与美国公共政策相违背时，美国就会援用公共政策例外条款拒绝执行该类判决，比如美国就曾拒绝执行一个英国法院的诽谤案判决，因为在英国，即使被告的言论是完全真实，披露的时候也没有任何疏忽责任，也必须承担责任，而美国认为这样的判决是侵犯了被告的宪法权利，即自由言论权，从而不予执行〔23〕。
从上面的判例可见，美国对公共政策在拒绝执行外国判决中的运用非常之谨慎，还有大量的判例中美国法院拒绝了被告要求法院援用公共政策，比如执行归还赌债的判决〔24〕，执行外国法院先予执行的判决〔25〕等，虽然这些判决的内容在执行地法律并无规定，甚至是做了相反的规定，但美国法院认为执行这些判决不至于损害公共政策，依然给予这些判决在美国的执行力。
（三）欧盟的规定
法律的统一是欧洲实现一体化的重要内容，早在1968年，欧洲经济共同体国家于布鲁塞尔制订了《民商事司法管辖权和判决执行公约》，该公约第27条规定，缔约国有权拒绝承认外国判决如果承认该判决违反该国的公共秩序。1988年欧洲自由贸易联盟又以布鲁塞尔公约为蓝本，在卢加诺制订了一项新的《民商事司法管辖权和判决执行公约》，并在公共秩序上作出了同样的规定。根据布鲁塞尔公约的第三议定书的规定，对该公约的解释权在欧洲法院。同美国法院的做法一致，欧洲法院在公共秩序在拒绝承认和执行外国判决中的运用也进行了狭义的解释，从某种意义上说，其适用的范围较美国更加狭窄，因为现有的司法实践表明，通常只有在判决违反了布鲁塞尔公约的正面规定，才以公共秩序为由拒绝执行。比如，布鲁塞尔公约第27条第2款规定，缺席判决如果没有经过对被告的适当通知，则不予执行。德国法院就曾以荷兰法院对被告未尽合理通知义务就作出的判决违反公共秩序为由，拒绝执行该判决。〔26〕
布鲁塞尔公约还有一个值得注意的地方在于它规定了在一些情况下不能以公共秩序为由拒绝执行外国判决，第28条第3款规定，不能仅以外国判决是由不具管辖权的法院做出为由而援用公共秩序例外条款。这主要是出于提高判决执行效率的角度考虑，欧洲法院也在其判决中强调，执行地法院不应审查原判决法院的管辖权。欧洲法院对公共秩序的态度非常谨慎，这种以事实和条文作为依据的做法使得公共秩序原则不会被滥用。〔27〕
在欧盟，除了统一立法之外，欧洲各国都有自己关于承认和执行外国判决的相关立法，其基调是与布鲁塞尔公约一致的。但这里需要特别强调的是关于惩罚性赔偿的判决的执行的问题，惩罚性赔偿在普通法系国家尤其是美国应用极为广泛，欧洲大陆的国家由于强调民事赔偿的补偿性，对美国法院的这类判决往往持否定的态度，而他们拒绝执行这类判决的理由就是公共秩序原则，但是近年来，包括德国和瑞士在内的一些国家也开始执行这类的判决，其前提是要有确凿证据证明一笔惩罚性赔偿金主要用于补偿而不是单纯的惩罚。〔28〕
四、公共秩序在中国的运用及其展望
（一）我国的规定
我国在各种法律条文中都没有使用公共秩序的概念，但在需要的地方都作了相关的规定，在承认和执行外国判决中，我国民事诉讼法第268条规定，人民法院对申请或者请求执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。虽然规定也比较笼统，但是也是将公共秩序的运用设立了较为严格的标准，在实践中具有积极的作用。另外，我国在承认和执行外国判决中起重要作用的双边司法协助条约中，也都规定了公共秩序条款，例如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第二十二条规定：“对有下列情形之一的裁决，不予承认和执行：……（五）裁决的强制执行有损于被请求一方的主权、安全或公共秩序；……”；《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第二十一条规定：“除下列情形外，裁决应予承认并被宣告可予执行：……（六）裁决中包括有损于被请求的缔约一方的主权、安全或公共秩序的内容。……”。
从上文的讨论中我们不难看出，我国现行的规定，主要存在以下几点需要进一步完善：第一、没有在立法上使用“公共秩序”这一概念，仅用“国家主权、安全、社会公共利益”代替公共秩序的概念，不是很明确，也不是国际通行的做法，公共秩序的内涵已经被广为接受，既然在司法协助条约中可以使用这个概念，在国内法条文中也应该统一使用这一名称；第二，没有采用结果说，直接规定外国法院的判决、裁定违反了公共秩序就不予执行，而不是从执行的结果考虑；第三，没有立法或司法解释对公共秩序的运用作出指导性的解释，虽然公共秩序条款之所以受到各国的重视主要是因为其具有不确定性，是个自由裁量的弹性条款，在因事、因地、因时的不同而灵活适用而起到保护国家利益的作用，不可能要求立法者穷尽适用公共秩序的情况，但我国作为成文法的国家，判例是不具有法律效力的，就造成了公共秩序条款比较空洞，很容易在司法实践中导致有的法院任意对“社会公共利益”作宽泛解释，扩大该制度的适用，以是否损害地方利益或部门利益作为评判外国判决的执行是否违背“社会公共利益”的尺度，这将严重损害了中国的声誉，阻碍正常的对外经济交往。
（二）对公共秩序在承认和执行外国判决中运用的展望
在拒绝承认和执行外国判决的理由中，公共秩序是最不确定、最广泛的因素。而鉴于公共秩序“安全阀”的作用，虽然人们都很担心该例外会被滥用，但其在承认和执行外国判决的各种双边、多边条约中的作用是不可替代的。目前国际社会都倾向于限制该原则的适用，而且都把公共秩序当作拒绝承认和执行外国判决的“最后防线”〔29〕，只有在其他措施不能保护一国利益之时，才运用公关秩序例外。确实，公共秩序与其它拒绝外国判决的理由相比，不是用来保护某一方当事人的利益，而完全是从国家利益的整体考虑的，从这个角度来看，限制公共秩序在承认和执行外国判决中的运用是很合理的。随着各国经济交往的不断增多，涉外民事判决的日益普遍，公共秩序在承认和执行外国判决中的作用是不会减弱的，只有依靠各国加强合作，对其形成较为统一的认识，才能促进国际民事交往的进一步发展。
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