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文化部关于印发《文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:26:56  浏览:8916   来源:法律资料网
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文化部关于印发《文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定》的通知

文化部


文化部关于印发《文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定》的通知
1996年1月10日,文化部

根据文化部党组关于实施《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任的总体方案》的决定,现将《文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定》印发给你们,望遵照执行。

附:文化部直属艺术表演团体人员聘任暂行规定

第一章 总 则
第一条 为了巩固文化部直属艺术表演团体(以下简称中直院团)内部机制改革成果,加强对演职员工的管理,保护剧院团和演职员工双方的合法权益,改革用人制度,实行聘任制。现根据党和国家有关人事管理政策及《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任的总体方案》,制定本规定。
第二条 本规定所称聘任制是指按照一定条件要求,剧院团运用聘请方式签定合同,任用人员的制度。通过聘任制,单位与受聘人员依法明确双方的权利和义务关系。
第三条 聘任制度在中直院团中层及中层以下岗位实行。聘任人员范围,主要在中直院团考评取得应聘资格和单位考核合格的人员中聘任;其他范围优秀艺术专业人才参加考评取得应聘资格,经部人事主管部门批准选聘。
第四条 单位与应聘人员本着“双向选择”原则聘任人员和选择岗位。贯彻公开、择优、平等、一致的原则。

第二章 聘 任 条 件
第五条 剧院团领导班子基本配全,已经任命或指定法人代表,建立考核聘任组织机构,成立聘任委员会,健全工作制度。
第六条 单位的职责明确,内设机构、编制、岗位已经核定,已确定工作计划、目标、任务。
第七条 单位制定的聘任工作具体方案,已经部有关部门同意实施。聘任工作具体方案应包括以下内容:
(一)单位职能、业务范围;
(二)单位内设机构名称、职责;
(三)全员编制状况;
(四)岗位设置状况、岗位职责;
(五)聘任委员会成员组成情况;
(六)聘任方式及聘任工作规章制度;
(七)考绩考核规章制度;
(八)未聘人员分流措施。
第八条 受聘人员应具备以下基本条件:
(一)坚持中国共产党的基本路线,热爱祖国,认真贯彻党的文艺方针政策,关心社会主义文化艺术事业改革、发展;
(二)思想品德端正,遵纪守法,团结进取,事业心、责任心强;
(三)认真学习,努力钻研业务,具有岗位所要求的基本知识和实际工作水平;
(四)符合岗位年龄要求。其中芭蕾舞演员的年龄,一般应在三十五周岁以下;
(五)身体健康,能适应岗位工作特点和要求。
中层业务、行政、党务管理岗位负责人除具备上述规定外,一般还应具备大学专科以上文化程度和较强的组织管理能力。
第九条 受聘人员不符合岗位年龄、文化程度等所要求条件的,需经部人事主管部门批准。

第三章 聘 任 程 序
第十条 公布单位聘任工作具体方案及有关事项。主要包括以下内容:
(一)单位编制数;
(二)岗位设置状况、岗位职责、待遇及要求;
(三)聘任条件、聘期和聘任方式;
(四)岗位考核方法、内容、时间、地点、要求。
第十一条 应聘人员填写申报表。拟聘人选可由领导或聘任委员会成员提名、民主推荐、个人申请、公开招聘。
第十二条 考核组织按条件全面考核应聘人员,公布考核结果,确定聘任资格,由剧院团按规定聘任。
第十三条 用人单位与受聘人员必须签订《聘任合同书》,明确双方的权利、义务。颁发《聘任书》。聘任手续一经办理,即具有法律约束力,双方须严格遵守。
第十四条 签订的《聘任合同书》一式三份,分别存用人单位和受聘人员及部人事主管部门。《聘任书》由用人单位颁发,受聘人员收存。
第十五条 聘任剧院团中层负责人,按照不同领导体制,分别依照下列程序进行:
(一)实行党委领导下院团长负责制的,由剧院团党的组织研究决定,院团长聘任;
(二)实行院团长负责制或艺术领导负责制的,经院团务会议研究后,征得剧院团党的组织同意,由院团长或艺术领导聘任。
第十六条 党群、人事、财务等中层管理部门负责人的聘任,除按本规定第十五条程序外,还应报请上级有关部门审核同意。

第四章 合同签订、变更、终止和解除
第十七条 聘任期限一般为1至3年。聘任即将到达离退休年龄的,聘期不得超过离退休年龄期限。聘任期满,用人单位根据需要,经考核合格后可以续聘。从中直院团以外聘任人员,需试用1至3个月,合格后再转入聘任期。
第十八条 聘任合同应包括以下内容:
(一)工作岗位、职责和任务;
(二)工作条件;
(三)组织纪律;
(四)工资、保险福利待遇;
(五)试用期限、聘任期限;
(六)变更合同条件及双方违反合同应承担的责任;
(七)双方认为需要规定的其它事项。
第十九条 合同内容不得与党和国家有关法规及政策相抵触。
第二十条 下列情况之一,应变更聘任合同相关内容:
(一)签订聘任合同所依据的法律、行政法规、规章制度发生变化;
(二)签订聘任合同所依据的客观情况发生变化;
(三)因工作需要岗位发生变化,必须办理变更聘任合同手续的。
第二十一条 下列情况之一,用人单位可以解聘:
(一)聘任期间,受聘人员不能履行合同或明显不能胜任工作的;
(二)确定试用的人员,在试用期间被证明不符合聘任条件的;
(三)以不诚实、不正当手段取得工作职位的;
(四)因患病、非因公负伤等连续六个月不能正常工作或医疗期满后不能从事原工作又不接受用人单位另行安排的;
(五)违法乱纪或失职、渎职的;
(六)未经受聘单位同意,从事各种收益活动的;
(七)符合本规定第十九条情况,双方不能就变更聘任合同达成协议的;
(八)聘任合同内容与党和国家有关法律、政策相抵触的;
(九)用人单位成建制被撤销或受聘人员在聘期内被开除、劳动教养以及被判刑的,聘任合同自行解除。
第二十二条 下列情况之一,用人单位不得解聘:
(一)聘期未满,又不符合第二十一条所列款项的;
(二)符合党和国家计划生育政策的妇女在孕期、产期、哺乳期、计划生育手术假期的;
(三)受聘人员患病、负伤,在规定医疗期间的;患职业病、因工负伤医疗终结后,合同医院或指定医院确认丧失或部分丧失工作能力的;
(四)兼任所在单位党组织的委员,未经党的组织同意的;
(五)现职全国人大代表、全国政协委员、民主党派中央委员会委员,未征得部有关部门同意的;
(六)法律、行政法规规定其它情形的。
第二十三条 下列情况之一,受聘人员可以提出辞聘:
(一)用人单位不履行聘任合同或违反国家政策、法规,侵害受聘人员合法权益的;
(二)按国家规定考入高等学校脱产学习或应征参加中国人民解放军的;
(三)经组织安排劳务输出、公派出国留学的;
(四)上级有关部门决定调配、交流等另行安排的;
(五)本人申请自费出境,经组织批准,并按用人单位规定数额交纳费用的;
(六)确定试用人员,在试用期内的。
第二十四条 下列情况之一,受聘人员不得辞聘:
(一)辞聘或终止聘任合同将造成用人单位重大经济损失的;
(二)重要剧节目的编、导、演或担任重要岗位工作、任务的骨干人员,工作任务尚未完成的;
(三)因个人原因,受组织审查未结案或与用人单位发生纠纷尚在处理中的。
第二十五条 下列情况之一,可以终止聘任合同:
(一)聘任合同期限届满的;
(二)受聘人员离休、退休、内部提前离退休、退职的;
(三)受聘人员死亡。
第二十六条 聘任期限届满,经双方协商,可以续订聘任合同。
第二十七条 用人单位与受聘人员中一方要求解聘、辞聘,都必须提前两个月通知对方,并保证在不损害聘任合同双方权益的情况下,对履行合同的善后事宜作妥善处理。
第二十八条 解聘、辞聘及终止聘任合同,用人单位须报部人事部门备案。

第五章 聘 任 管 理
第二十九条 各剧院团聘任人员,应严格按照编制数聘任上岗。聘任上岗人员分有行政关系和无行政关系两种类型,有行政关系是指其行政、人事关系隶属于用人单位的人员;无行政关系是指与用人单位未建立行政、人事关系的人员。
第三十条 有行政关系人员在聘期内纳入用人单位正式编制,享受全民所有制事业单位职员、专业技术人员、工人有关待遇。除本规定已明确外,用人单位按照事业单位各项政策、法规、制度对受聘人员进行管理。无行政关系人员占用人单位正式编制,不享受事业单位演职员工的住房、医疗、待业保障、离退休等待遇,可按双方签订的聘任合同有关内容进行管理。
自本规定颁布之日起,除国家政策另有规定外,凡聘任中直院团以外的人员,一律参加社会待业保险、医疗保险、养老保险,遇各种原因解除聘任合同的,不享受内部待业保障,不进入文化艺术离退休人员服务中心养老。各单位应在聘任合同中予以明确。
第三十一条 中直院团实行艺术结构工资制等。国家保证演职员员工的职务(技术)等级工资数额的拨款。津贴经费来源于单位演出收入及其它创收项目。津贴制度建立之后,原有奖金分配制度废止,原有补贴项目予以取消,作为工资的一部分,统一由单位掌握,纳入津贴考核计发。
受聘人员在合同期内工资福利待遇,应根据受聘岗位任务完成的情况,按照国家人事部、文化部制定的人薪发〔1993〕13号文件工资标准及艺术生产的经济效益,合理予以确定。
第三十二条 有行政关系人员的下列情况之一,当事人双方同意续聘的,如果受聘人提出签订无固定期限聘任合同,应当订立无固定期限聘任合同:
(一)舞蹈、武功演职员受聘同一单位连续十年以上或受聘在中直院团累计十五年以上;
(二)戏剧、戏曲、声乐、器乐、创作演职员受聘同一单位连续十五年以上或受聘在中直院团累计二十年以上;
(三)其他专业人员和党政、后勤等人员受聘同一单位连续二十年以上或受聘在中直院团累计二十五年以上。
文化部系统在职人员及复转军人受聘到中直院团的,在部工龄和军龄,可累计聘任时间。
第三十三条 受聘人在受聘期间所创作、表演的作品,用人单位有权优先使用。作品完成两年内,未经用人单位同意,不得允许第三人使用。凡违反本规定的,用人单位可根据损失后果,计算赔偿费用,责令受聘人交纳。受聘人不按时交纳的,用人单位可按规定行使行政、经济、法律等手段处理或予以解聘。受聘人与用人单位另有约定除外。
第三十四条 受聘人员解聘后,不再保留聘任期间的待遇,列入待业人员。有行政关系的待业人员,用人单位应负担一定期限的待业保障金;无行政关系的按聘任合同协定办理。本规定颁布之日起聘任中直院团以外的人员解聘后,按本规定第三十条有关款项执行。
第三十五条 离退休后的专业人员一般不再聘任。确因工作需要,可签订短期合同,最长不超过6个月。其待遇按1991年6月17日文化部第4号令《文化部关于干部、工人退(离)休工作的规定》有关条款掌握。对少数到达离退休年龄并获得高级专业职务的人员,用人单位可根据工作需要,按规定办理延长离退休手续,再办理续聘合同。
第三十六条 用人单位和有行政关系受聘人员应参加部组织的养老、医疗、待业保障,或参加社会养老、医疗、待业保险,双方按规定交纳保险费、保障费,受聘人员可享受保险或保障待遇。无行政关系受聘人员的医疗、养老、待业保险由双方协商,可参考社会保险办法试行。
第三十七条 应聘人员只能受聘一个单位,一旦受聘,用人单位即为受聘人的经纪机构,受聘人不得到用人单位以外约订经纪机构或经纪人。不得擅自与用人单位以外的单位或个人签订任何形式的演出和业务活动合约。
违反本条规定的,应赔偿用人单位的损失,情节较重的,用人单位还可给予受聘人行政处分或予以解聘,直至追究法律责任。招用尚未解除聘任合同人员的单位,对原用人单位造成损失的,应依法承担连带赔偿责任。
第三十八条 受聘人员参加单位以外的演出或业务活动的,由借用单位与所聘单位签订合同,所聘单位依照借用天数按规定向借用单位收取管理费。受聘人员未经所聘单位批准,或借用单位管理费尚未到账,即参加单位以外演出或业务活动的,视为擅自离开岗位,所聘单位予以辞退或按自动离职处理,承担所聘单位损失,单位有权收回配发的生产工具,并可按规定收回分配给其的住房。
第三十九条 在中直院团跨单位受聘的人员,应提前一个月告诉原所在单位,做好各项交接工作。
第四十条 中直院团现职人员,有单位聘任,不接受聘任的,视为拒聘人员,自拒聘之日起,原所在单位停发其工资并取消一切福利待遇。限期三个月自谋职业,逾期按自动离职处理。
第四十一条 拒聘人员办理调动的,须向原所在单位交纳人民币五千元以上数额的培养费;拒聘人员办理辞职的,不发给辞职费,单位还可根据人事部《关于全民所有制事业单位专业技术人员和管理人员辞职暂行规定》收取一定数额的培训费。拒聘人员离开单位应限期退还原所在单位分配的住房和配发的生产工具。
第四十二条 用人单位应依据合同要求,对聘任的人员进行定期考绩、考核。其结果作为奖惩、晋升、续聘、解聘的依据。

第六章 未 聘 人 员
第四十三条 中直院团现职人员,主动申报应聘,选择岗位,确无单位聘任的,列入未聘人员范围,将区别不同原因、情况,妥善安置。
第四十四条 实行内部提前离退休制度。有行政关系的未聘人员符合下列情况之一,可提出申请,经部人事主管部门批准,办理内部提前离退休手续:
(一)男性年满五十二周岁或女性年满四十七周岁的舞蹈、武功、戏曲、吹奏演职员;
(二)男性年满五十五周岁或女性年满五十周岁,不适合继续在舞台表演的专业人员及行政、党务、后勤等管理人员曾从事过艺术专业工作二十年以上的;
(三)男性年满五十周岁的或女性年满四十五周岁,连续一年以上病休,经指定医院诊断,确属不能坚持正常工作的。
第四十五条 办理内部提前离退休手续的,即视同正式离退休人员。在法定离退休年龄前,依照正式离退休人员办法和标准计发提前离退休费,按国家有关规定增加离退休费。
第四十六条 内部提前离退休人员,一经办理手续,即不再受聘、返聘,不再参加职称评定。
第四十七条 未聘人员因工因病致伤病残,已丧失劳动能力的,可按国家有关规定,办理退职。
第四十八条 实行艺术专业人员转业制度。艺术专业人员不适合从事艺术表演岗位工作,身体、年龄不符合内部提前离退休、退职条件的未聘人员,本人可申请转业。转业安置在文化部系统以外的,按照本人艺龄,每一年按一百元人民币标准,一次性发给转业费。
第四十九条 享受辞职费的人员,又接受文化部所属单位聘任、录用的,应将辞职费如数交还受聘单位后,方可受聘、录用。
第五十条 有行政关系未聘人员应尽早提出安置意向,本人与单位共同努力,妥善安置。不符合进入文化艺术人才中心享受内部待业保障的,单位负责安排一次适当工作岗位,自确定岗位起,拒不到岗的,六个月内由所在单位发给本人的职务(技术等级)工资,六个月至九个月,发本人职务(技术等级)工资的60%,逾期按自动离职处理。
第五十一条 享受内部待业保障期满后的人员,自愿依照有关规定参加内部安置统筹,并连续交纳规定的费用至法定离退休年龄的,可办理离退休手续,转入文化艺术离退休人员服务中心,享受离退休人员有关待遇。
内部待业保障期满,不交纳安置统筹费用失业的,按照国家有关规定或参照北京市政府有关规定发放失业救济金。

第七章 附 则
第五十二条 布局结构调整期间及聘任工作初期,单位空编空岗不得超过总编制数的5%,较长时间空编空岗大于5%比例的,将核减其编制。
第五十三条 各种原因辞职、辞退、自动离职等人员的档案,在办理辞职、辞退、自动离职等一个月内,本人应提出转移意见,逾期将转入文化艺术人才中心,本人应交纳一定费用,不按期交费的,人事档案封存处理。人事档案封存后,本人要求解封的,需按规定预先补交档案管理费、滞纳金及其它费用。
第五十四条 聘任双方发生争议时,应协商解决,协商无效的,可以向部人事司或仲裁机构申诉仲裁裁决或决定。
第五十五条 本规定由文化部人事司负责解释。
第五十六条 本规定自颁布之日起施行。于此之前文化部及有关司局颁发的有关规定,与本规定相抵触的,即行废止。



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北京市财政局、北京市经贸委关于转发财政部、经贸部《关于改进外贸出口奖励办法的通知》的通知

北京市财政局 市经贸委


北京市财政局、北京市经贸委关于转发财政部、经贸部《关于改进外贸出口奖励办法的通知》的通知
北京市财政局 市经贸委




各外贸进出口公司:
现将财政部、经贸部(92)财商字第170号《关于改进外贸出口奖励办法的通知》转发给你们,并结合我市情况做如下补充规定,请一并执行。
一、供货出口奖励金从1992年1月起不再预提,上半年已预提的要进行清理,年终前未支付的,应冲减出口成本,不得以任何理由转做他用,更不得转入专用基金;下半年供货出口奖励金从出口成本中逐笔列支。
二、1992年外贸出口奖励金由财政拨付企业。1993年开始按企业承包协议书确认的利润指标做为清算提取依据,完成承包指标的单位,按现行提取比例从承包利润中提取。

附件:财政部 对外经济贸易部关于改进外贸出口奖励办法的通知(92)财商字第170号
各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局)、经贸委(厅、外贸局),各外贸、工贸总公司:
“七五”期间国家对外贸出口实行了一系列奖励政策,有效地调动了企业扩大出口的积极性,促进了对外贸易的发展。随着我国经济体制的改革,尤其是外贸体制的进一步改革,情况发生了很大变化,有必要对现行外贸出口奖励办法加以改进。根据国务院领导批示精神,出口奖励改为
由企业和国家共同负担并逐步转由企业负担。现将有关改进出口奖励金财务管理办法的意见通知如下:
一、从1992年1月1日起,国家财政不再拨补外贸企业支付的供货出口奖励金。但外贸企业在收购出口商品过程中确需支付供货出口奖励的,可继续从出口总成本中逐笔列支;如已先行提取,按收购合同确认结算后年终结余款项,应全部冲减出口成本,不得转作专用基金。
二、从1993年1月1日起,国家财政不再拨补外贸出口奖励金,改由外贸企业从实现的年度承包留用利润(或承包留用减亏资金)中按规定的考核办法清算提取。对个别确属政策性原因造成承包留用利润严重不足的外贸企业,同级财政部门可按照“列收列支、以收定支”的预算管
理原则,从本级外贸企业上缴财政的利税中酌情给予照顾。
为扶持外贸企业增加自我发展能力,1992年当年承包中央出口收汇基数内所需外贸出口奖励金,仍由财政给予补贴。
三、从1992年1月1日起,停止执行财政部、经贸部、轻工部、纺织部(87)财商字第338号通知印发的《沿海地区设立轻纺产品重点出口企业发展基金的暂行规定》。考虑到有关部门的要求,1991年国家财政再拨付一年,使用办法另行研究。所需资金在1992年下拨

四、出口奖励金财务管理其它事项,仍按财政部、经贸部(91)财商字第79号通知印发的《出口奖励金财务管理办法》执行。
1992年5月25日



1992年7月16日
理想与现实之间 ——漫谈法学流派与法治

陈金钊


  四、法治的弊端———现实主义法学与法治

  现实主义法学不是一个严格意义的法学流派,而是一种法哲学倾向,或者说是一种特殊的研究方法和思想方法。这一法学思潮强调对法学理论所提出的一切正统的假设(包括法治)保持怀疑。现实主义法学指出,法在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混和不确定的。虽然,现实主义法学的断言存在着偏激,但是,我们如果循其思路,确实能发现传统法治存在着理论上的漏洞,我们也确实能发现法治的一些弊端,现实主义法学看清了传统法治理论中对法律认识的假定成份。

  第一,传统的法治理论要求依法办事,把法视为规则体系,强调每一法律规则其意义不仅是清楚的而且是稳定的。但大量的事实表明,用同一法律规则衡量人们的行为往往产生不同的结论。这主要是因为:逻辑明确的法律规则只是一种抽象的规则,面对纷繁复杂的事实,它的不确定性随时可以暴露出来,法官们办案时随时可掺入自己的意见。另外,面对同一个法律规则,理解它的是各种各样的法官,法官的不同经历,对法律价值的不同认识,以及理解法律时的不同心态,或者掌握不同的法律知识结构,对法律的意义会有不同的阐释。所以,断言法律是确定的、稳定的只是一种幻想和神话。他们由此推定,法官无法依法判案,他们所进行的活动只能是无法司法。严格依规则办事,在法治技术层面贯彻不到底。美国法学家博登海默曾讲:“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度,但它像人类创建的大多数制度一样,也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见,那么,它们就会发展为严重的操作困难。”

  第二,北欧的现实主义法学强调法律不过是一系列的事实。他们认为法学必须是以对事实和实际的联系观察为基础,而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础的自然科学。如果循着这一思路把法治之法当成社会事实的角度来考察,我们便会发现,法治不仅存在操作技术上的呆板,而且还存在着与社会进步相比较的僵化和保守的因素。传统的法治理论认为,法律不仅应是明确的,而且也应当是稳定的,法律的稳定性在一定程度上决定着法律的实际生存。所以传统法治理论不能解决稳定的法律和变动的社会事实之间的矛盾。这里的矛盾在于,“一旦法律制度设定了一种权利与义务方案,就应当尽可能避免对该制度进行不断的修改和破坏,但当业已确定的法律同一些易变的迫切的社会发展力量相冲突时,法律就必须对这种稳定政策付出代价。并且社会的变化从典型意义上看比法律的变化要快。如果我们在社会发生大的变化时仍恪守法治的原则,常常会被指责为迂腐。当然,也可能有人会说,人们不能对法律进行及时的废立改吗?但这又是一种幻想。因为这样做不仅仅会破坏法律的稳定性,而且也忘记了立法过程本身是一个缓慢的过程。

  第三,现实主义法学由于对规则持怀疑态度而主张法官创造法律,断言法律就是对法院的判决所作的预测。理所当然地,现实主义法学的这一观点受到了传统法治理论的批评。因为,在传统法治理论看来,法官只能是法律的操作者,依法判案就不能实际决定法律是什么。但是,现实主义法学的观点也完全不是无中生有,法官在判案的过程中,对法律规则的空缺结构确实存在着弥补的作用,这种弥补无疑是在对具体所要判决的案件立法(在普通法系中甚至是创立法律规则)。传统法治理论认为,制定法律规则是为了防止和反对无序状态和专制因素。但由于在法治社会中突出了法官的地位,它行使着很大的自由裁量权,而这些权力的运用在很多场景下超越了法定范围,所以一方面在“某些历史条件下可能会转化为强制,控制转化为压制的现实,另一方面,如果法律制度为了限制私人的权利和政府的权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化,那么,一些发展和实验的有益形式就会受到窒息”。这就是说,现实主义法学所揭示的法律预测说可能会导致两个方面的问题,一方面允许法官造法,就等于宣告规则统治的失败,另一方面,不承认规则的法治则可能使社会陷入混乱。

  我国,在理论上一直倡导规则的至上地位,即大多数法学论者所谈的法律至上。但是,在司法实践中却存在着事实上的悖论,它表现在:第一,从规则的角度看,法官应是法律的适用者,没有任何自由裁量权,只能依法判决,但实际上,由于法律规则本身的粗疏及对法律精神和原则理解的偏差,许多案件的判决中都渗入了大量的自由裁量因素;第二,从国家权力机构的分工来看,立法机关、司法机关和行政机关有明确的分工。从宪法的规定来看,立法工作只能由全国人大和常委会进行,但又通过法律的授权使得行政机关等也有了立法权。另外,虽然没有对司法机关授予立法权,但司法机关是否就真的没有创造法律的权力呢?在我国,最高司法机关虽然没有立法权,但却打着解释法律的旗帜确实没少创造法律。对这种现实,理论界有些争议,一些学者认为司法权在这时侵蚀了立法权。但我们认为,这种侵蚀可能在一定程度上弥补了立法之不足,克服了法律之僵化。实际上,赋予各级法官在疑难案件中享有自由裁量权,恐怕也不是不可以讨论。关键是要对自由裁量权设置程序和原则,而不是掩盖这一问题。

  五、理想与现实相统一的法治———法律解释学与法治

  法律解释学,在一定程度上,它是狭义法学的代名词。它研究的对象不仅包括成文法律,而且包括法律事实。现实主义法学(或法律社会学)在很大程度上就是对事实进行注解的法学学派。法律解释学可以说是以法治为存在前提的。

  近代以来,随着公法和私法划分观点的增强,法律解释学逐渐朝两个方向发展。第一,从对公法的整体影响来看,法律解释学的作用很小,公法领域中的许多场景被官方意志所垄断。这一点正像许多马克思主义法学家所看到的那样,法律无非是统治阶级意志的体现。所以在公法被认为是法律的主要成份的国家,或者以公法为背景研究法律的学者,一般不重视法律解释学的研究,因为法律解释学如果盛行,必定会打破官方对法律意义的垄断阐释。第二,从私法的角度看,由于商品使得各种社会关系较之公法更为复杂,私法中的许多利益也较之公法离官方较远,再加上它没有像罪刑法定那样的严格法治规则的限制(许多学者认为法治就是对公权力的一种制约),以及私法中的许多原则又体现了意思自治,所以,官方没有垄断(或者很难垄断)人们对私法的阐释,三段论式的法律推理方式没有占绝对优势。这就造成了法律解释学在私法领域中的盛行。我个人认为,法律解释学是一门以阐释法律意义为目的的独立学科,虽然它具有方法论色彩,但在一定程度上也决定了法律的性质和内容,它对法治有独特的意义。在法律解释学基础上构建的是一种理想与现实相统一的法治。

  当然,关于法律解释学对法治的独特意义,人们的认识并不一致。我们知道,法律解释学越发达,人们对法律意义的阐释越不统一,因而就会形成像波斯纳所讲的,在法律问题上只有不同,而没有正确答案,尤其是没有惟一正确答案的情况。如果这种局面出现,所谓整齐划一的法治就没有办法实现。所以,人们理想中的法治不仅没有类推,也没有解释,所有的只是法律推理(或依法办事)。但实际情况是,依法办事意义上的法治只是理想,它在常规的典型形态中还能发挥指导作用,但在疑难或复杂情形以及新生事物面前,如若强要依法办事,人们便会感到茫然。法律,尤其是成文法律不可能为我们设计好解决所有问题的现成方案。对于成文法律,只要人们在理解,理解便可能不同。如果解释哲学的这种观点能够成立,那么,法治便只能是理想而不可能完全变为现实。

  德沃金认为,如果我们把法律视为明确法律和隐含法律,并对隐含法律进行法律解释的话,我们完全可以在原则上获得在法律问题上惟一正确的答案。在此基础上,德沃金指出,真正的法治是允许政治道德理由,特别是法律原则在法律推论中发挥作用的,允许这些“根据”和通常的明确法律彼此共存。只有当政治道德理由尤其是法律原则被看作法律推论,法治才是切实可行的。所以,法治不可能仅是明确规则的统治,它还包含着包括法官在内的法律解释学者的共识。德沃金运用哲学解释学的观点,所言明的解释性法律(即创造性的构建法律)为法治的理想与现实统一提供了理论基础,值得我们认真研究。尤其是德沃金在阐释法律解释技术时,不忘记用法律价值对隐含法律内容的填充,值得我们认真学习。

  在我国,现代意义上(即在哲学解释学指导下)的法律解释学还没有受到重视。过去法学所批评的注经式的法律解释学虽有人实践但却没有人从理论上进行整理,这就使得法律解释学研究一直处于较落后的状态。我们认为,我国20年的法治建设已出台了一大批成文法律,这就为法治奠定了规则意义上的法治前提。但是规则所构建的只是理想层面的应然要求,它如何与所欲调整的事实结合,却是值得我们认真研究的。如果我们不注意在规则与现实之间架起一座理论桥梁,规则法治中的理想就很难变成现实。 (下) (作者为山东大学法学院教授)



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