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甘肃省流动人口计划生育管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 14:10:14  浏览:8696   来源:法律资料网
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甘肃省流动人口计划生育管理办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第22号


  《甘肃省流动人口计划生育管理办法》,已经2002年3月26日省政府第151次常务会议讨论通过,现予公布,自2002年5月1日起施行。

                           省长 陆浩
                         二○○二年四月三日

           甘肃省流动人口计划生育管理办法



第一条 为了加强流动人口的计划生育管理和服务工作,维护育龄流动人口实行计划生育的合法权益,有效地控制人口增长,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于离开户籍所在县(市、区)的住所,从事务工、经商等活动或者以生育为目的,异地居住30日以上年满18周岁至49周岁的育龄流动人口。
第三条 各级人民政府统一领导本行政区域内流动人口的计划生育管理和服务工作,并将其纳入人口与计划生育工作目标管理责任制,统一组织、协调有关部门,签订目标管理责任书,进行责任考核,”实行“一票否决”,兑现奖罚规定。
第四条 流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同管理,以现居住地管理为主,实行条块结合、以块为主的管理责任制,加强协作,互通信息,各负其责。
第五条 省人民政府计划生育行政管理部门负责本行政区域内的流动人口计划生育管理与服务工作。县级以上人民政府计划生育行政管理部门,应有办事机构并配备工作人员,具体负责本行政区域内的流动人口计划生育管理和服务工作,并对本行政区域内的各有关部门或单位落实综合管理目标责任制的情况进行监督、检查和考核。
第六条 县级以上人民政府公安、工商行政管理、劳动和社会保障、税务、民政、卫生、人事、建设、交通、教育、乡镇企业管理等行政管理部门应当履行流动人口计划生育工作综合管理目标责任制,在各自的职责范围内,各负其责,分工协作,配合同级计划生育行政管理部门做好流动人口计划生育管理和服务工作,并接受检查、考核。
前款规定的各行政管理部门,在审批办理、查验有关证件时,必须依法核查经现居住地乡(镇)人民政府或街道办事处计划生育部门查验盖章的《流动人口婚育证明》(以下简称《婚育证明》);对于没有《婚育证明》或者《婚育证明》未经查验盖章的,应当责令限期补办,并通报当地计划生育行政管理部门。
各有关部门要建立协查、通报制度,及时反馈信息,协调行动,对育龄流动人口的计划生育工作实行综合治理。
第七条 各级计划生育协会要协助同级人民政府计划生育行政管理部门做好流动人口的计划生育管理和服务工作,并在流动人口聚居社区建立流动人口计划生育协会组织,实行自我管理、自我教育、自我服务。
各级工会、共青团、妇联等群众团体要发挥各自的社会职能作用,协助同级人民政府计划生育行政管理部门做好流动人口计划生育管理和服务工作。
第八条 流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处应当履行管理育龄流出人口计划生育工作的职责:
(一)对育龄流出人口进行人口与计划生育法律、法规和规章的宣传教育;
(二)为已婚育龄流出人口提供避孕节育技术服务;
(三)与流出育龄夫妻签订计划生育合同,建立生育、节育情况定期报告制度;
(四)为育龄流出人口办理《婚育证明》;
(五)为符合法定生育条件的流出育龄夫妻核发生育证;
(六)统计流出人口及育龄夫妻的生育、节育情况;
(七)为实行晚婚晚育的或者只生育一个子女并领取《独生子女父母光荣证》的育龄流动夫妻,落实计划生育各项优待措施;
(八)与流出人口现居住地乡(镇)人民政府或者街道办事处进行工作联系,并对现居住地管理机构所发联系函及时回复;
(九)依法查处育龄流动人口违反计划生育规定的行为,征收社会抚养费。
第九条 流动人口现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处要对本管辖区域内的所有单位和社区村(居)民委员会进行指导和管理,并依法履行管理育龄流入人口计划生育工作的职责:
(一)对育龄流入人口进行人口与计划生育法律、法规和规章的宣传教育;
(二)依法查验和登记育龄流入人口的《婚育证明》,对不按规定办理《婚育证明》的,应当责令限期补办;
(三)对育龄流入人口登记建卡,告知其接受现居住地乡(镇)人民政府或者街道办事处的管理与服务,并与已婚育龄流入人口签订计划生育合同;
(四)定期组织已婚育龄流入人口进行避孕节育情况检查,提供避孕节育技术等生殖保健服务,并出具《甘肃省流动人口避孕节育情况报告单》(以下简称《报告单》);
(五)统计流入人口及育龄流入夫妻的生育和避孕节育情况,定期向其户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处通报;
(六)检查、监督相关部门在审批育龄流入人口暂住、务工、经商等证件时核查《婚育证明》及其审批结果通报的情况;
(七)为持有户籍所在地计划生育行政管理部门出具的有效生育证并申请生育子女的育龄流入夫妻,办理查验登记手续;
(八)与流入人口户籍所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处进行联系,并对户籍所在地管理机构所发联系函及时回复;
(九)依法查处育龄流入人口违反计划生育规定的行为。
第十条 社区村(居)民委员会要依法做好本社区内流动人口的计划生育工作,履行下列职责:
(一)协助乡(镇)人民政府或者街道办事处查验《婚育证明》,登记育龄流动人口的计划生育情况;
(二)向育龄流动人口进行法律政策宣传教育和访视指导,提供避孕节育和优生优育咨询服务;
(三)对有关部门和单位综合管理流动人口计划生育工作的情况进行监督和评议。
第十一条 育龄流动人口的计划生育管理实行婚育证明制度,逐步推行计划生育信息计算机管理。
凡住所在本省行政区域内、符合本办法第二条规定的育龄流动人口,在离开住所之前,必须到户籍所在地乡(镇)人民政府、街道办事处或者县级人民政府计划生育行政管理部门申请办理《婚育证明》。
第十二条 育龄流出人口申请办理《婚育证明》时,应当提交下列证件和证明:
(一)本人的户口证明或居民身份证;
(二)本人所在单位或村(居)民委员会出具的婚育状况证明;
(三)已生育子女的夫妻落实避孕节育措施的情况证明;
(四)违反计划生育法律、法规规定接受处罚的情况证明;
(五)育龄夫妻与户籍地乡(镇)人民政府或者街道办事处计划生育行政管理部门签订的计划生育合同。
育龄流出人口未按前款规定提交相关证件和证明的,发证机关应当暂缓办理或者不予办理《婚育证明》,并说明理由。
第十三条 对已婚育龄流动人口实行定期提供避孕节育技术服务并出具《报告单》的服务工作制度。
《报告单》由省计划生育委员会统一监制,加盖现居住地的县(市、区)或乡(镇)、街道办事处计划生育行政部门的印章后,方可在现居住地及其户籍地有效使用。
对于持有前款规定《报告单》的已婚育龄流动人口,不得再要求其定期返回户籍地进行避孕节育情况检查。
第十四条 育龄流动人口应当在到达现居住地15日内,到乡(镇)人民政府或者街道办事处交验《婚育证明》,接受管理和服务。
育龄流动人口应当按照计划生育合同规定的期限及时向户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处报告现居住地的通讯地址;流动育龄夫妻按规定向户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处邮递提交现居住地的《报告单》。
第十五条 育龄流入人口必须持有经现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处定期查验登记盖章的《婚育证明》,方可申办暂住、务工、经商等证件。
第十六条 有关部门在审批育龄流动人口申办的暂住、务工、经商等相关许可证件时,应当核查其按照本办法第十五条规定持有的《婚育证明》,并将审批结果定期通报其现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处。
凡未持有本办法第十五条规定《婚育证明》的,下列行政管理部门及其主管人员不得批准办理许可证件:
(一)公安部门不得办理暂住证或常住户口登记;
(二)工商行政管理部门不得审批和审验营业执照;
(三)劳动和社会保障部门不得办理流动人员就业证;
(四)房管部门及私房主不得出租或出借房屋;
(五)民政部门不得办理婚姻登记和收养登记;
(六)卫生部门不得办理食品卫生许可证、健康证;
(七)建设部门不得审批、审验从事建筑活动的执业资格证书和资质证书;
(八)交通监理部门不得审批和审验驾驶执照;
(九)招工单位、个体工商户不得录聘雇用。
第十七条 对育龄流入人口按照谁用工谁负责,谁受益谁管理,谁的辖区谁清理的原则,实行分类管理、分工负责。有用工单位的,由用工单位负责;从事个体工商业的,由发证发照单位负责;无固定从业场所的流动小贩、工匠和无业闲居人员,由其现居住地的社区村(居)民委员会负责;随单位职工居住的,由该职工所在单位负责。
前款规定的有关单位,应有办事机构或者专(兼)职工作人员,具体负责管辖范围内育龄流入人口计划生育工作,并接受单位所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处和县级以上人民政府计划生育行政管理部门的监督、检查和考核。
第十八条 已婚育龄流入人口申请在现居住地生育子女的,应当在其户籍所在地按有关规定办理生育证,并经现居住地乡(镇)人民政府、街道办事处和县级以上人民政府计划生育行政管理部门查验登记盖章后,方可生育。
第十九条 计划生育技术服务机构、医疗保健机构在为已婚育龄流入妇女提供孕产期保健服务时,应当核查其按照本办法第十五条和第十八条规定持有的《婚育证明》和生育证;对未持有《婚育证明》和生育证的,要及时通报所在地乡(镇)人民政府、街道办事处或者县级人民政府计划生育行政管理部门。
第二十条 各级人民政府和有关部门应当对流动人口计划生育管理和服务工作做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。
第二十一条 依照本办法第三条规定,对年度责任考核未达到流动人口计划生育目标管理要求的单位或个人,实行一票否决,不得评为文明单位或先进个人,由当地人民政府给予通报批评,并追究主要负责人的行政责任。
第二十二条 违反流动人口计划生育法律、法规规定的,由计划生育行政管理部门依照《中华人民共和国人口与计划生育法》等有关法律、法规的规定予以处理。
流动人口因违反计划生育法律、法规规定在一地受到处理的,在另一地不因同一事项再次受到处理。
第二十三条 拒绝、阻碍国家工作人员依法执行流动人口计划生育管理公务的,依照《中华人民共和国人口与计划生育法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》等法律、法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 本办法自2002年5月1日起施行。1991年3月5日省人民政府发布的《甘肃省流动人口计划生育管理办法》同时废止。
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试论公务受贿罪刑罚种类之完善

张连华
华东政法学院研究生院 上海市 200042


内容提要:刑罚是刑法中相当重要的环节,其正确与否直接关系到刑法的适用效果。本文认为,公务受贿罪的刑罚种类应当予以适当增补和限制,同时结合各种影响该罪法定刑的情节进行量刑。
关键词:公务受贿罪 刑罚 量刑 法定刑
刑法第三百八十六条规定:公务受贿罪依照第383条贪污罪的规定处罚。该规定虽然为司法机关准确打击此类犯罪提供了规范性标准,但是我们认为仍然存在许多的问题。本文着重分析公务受贿罪的法定刑,探讨如何完善的问题。
一、公务受贿罪法定刑之立法规定
法定刑,是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑法种类和幅度。它是司法机关对刑事被告人判刑的法律依据,也是刑罚适用的公正性的基本保证。[1]从1979年我国第一部刑法至今关于公务受贿罪法定刑有如下规定:
(一)1979年刑法分则第八章渎职罪
第185条:国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。
犯前款罪,致使国家或者公民利益遭受严重损失的,处五年以上有期徒刑。
(二)1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》(下称1982年决定)第2条:国家工作人员索取、收受贿赂的,比照1979年刑法贪污罪论处;情节特别严重的处无期徒刑或者死刑。
(三)1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充决定》(下称1988年补充决定)第5条:对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照贪污罪规定处罚。即:
〈1〉个人受贿数额在五万元以上,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
〈2〉个人受贿数额在一万元以上不满五万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
〈3〉个人受贿数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人受贿数额在二千元以上不满五千元,犯罪后自首、立功或者有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
〈4〉个人受贿数额不满二千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。受贿数额不满一万元,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑;受贿数额在一万元以上,使国家利益或者集体利益遭受重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。索贿的从重处罚。
(四)1997年刑法分则第八章贪污贿赂罪关于公务受贿罪法定刑的规定,只是对1988年补充决定的“个人数额”由“五万元”、“一万元”、“二千元”分别修改为“十万元”、“五万元”、“五千元”;并增加了“对多次受贿未经处理,按照累计数额处罚”,其余并无多大差异。
二、公务受贿罪刑罚种类及完善
从以上立法规定来看,目前我国公务受贿罪的刑种包括:拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑四种主刑和没收财产一种附加刑,剥夺自由刑和生命刑适用广泛,财产刑和资格刑适用狭窄。
作者认为,该罪刑种的规定与其他一些在反腐败斗争中取得显著成效的国家地区相比有着明显的不足。以亚洲的新加坡、香港地区为例。新加坡刑法对公务受贿罪设置了较轻的刑罚:一般为七年以下监禁或者单处、并处罚金。香港1971年《防止贿赂条例》确立了层次清晰的刑罚种类:财产刑——高额罚金,资格刑——10年内丧失任职资格等,绝对确定的自由刑——1、3、7、10年有期徒刑。但这两国都能较好地遏制公务受贿行为,说明了什么问题呢?
根据大量调查表明,对公务受贿罪犯罪人而言,并不在于判多少年自由刑或者死刑,而在于进入司法程序的可能性大小,他们对判刑可能性的关注远远胜于轻重的关注。[2]这是一个犯罪侦察和防范的问题,在此不作赘述。就立法而言,存在的问题不是公务受贿罪的罚则过轻,而是该罪法定刑设置的不合理。这其中的首要问题是如何根据公务受贿罪的性质、特点,确定适当的刑罚种类问题。我国目前出现“重而不严、法不责众”的现象,立法、司法机关过于相信死刑、无期徒刑的威慑力,不仅未能对公务受贿罪进行有效控制,还招致了国际上对“人权”、“死刑”等方面的批评,影响了我国法律的形象。如何改变这种被动的局面呢?我们认为,可从三方面着手。
(一)、增加财产刑的适用。
随着社会发展,人们的价值观正在发生巨大变化,金钱在人类社会中的地位日益凸现,反映在法律制度中,要求立法者在刑种规定上重视罚金刑起到预防遏制犯罪的作用。根据大量调查统计表明,公务受贿罪大多表现为以权谋私利,1997年刑法也将其规定为“索取或收受财物”的行为,因此说它是一种贪利型犯罪不为过。立法上增加财产刑的适用,加重经济处罚,可谓罚当其罪,较好地提高了行为人预期的犯罪刑罚成本。就目前设立的两种财产刑而言,应为公务受贿罪增设不同规格的罚金刑,同时限制没收财产刑的适用。
从对现代中外公务受贿罪立法比较来看,绝大多数国家首先考虑的是罚金刑,香港1971年《防止贿赂条例》对公务受贿罪规定了10万元罚金(依简易程序定罪)或30万元罚金(依公诉程序定罪)两档;台湾地区规定5000元以下(普通公务受贿罪)或1万元以下(违背职务的公务受贿罪)两种罚金;泰国、巴基斯坦、新加坡等亚洲国家都有罚金刑的规定。[3]罚金刑已是一种业经公认、行之有效的刑罚方法,这也是由公务受贿罪的性质和情节所决定的。近几年来很多犯罪嫌疑人产生了“拼坐几年牢、捞取万贯财”的主导思想,而罚金刑对这种贪利观念正是有利的打击。同时罚金刑可根据社会危害性大小、主观恶性程度轻重进行分割判处,达到罪责刑相适应的效果。罚金刑还具有经济性、误判易纠性,由于执行简便,相较其他刑罚而言投入最小,并且因为不对犯罪人进行关押,可避免犯罪人的交叉感染和对社会生活的不适应。
基于以上有利之处,对公务受贿罪的法定刑应增设罚金刑作为附加刑,罚金数额可参照一般财产型犯罪(如盗窃罪)而有所增加。同时对受贿数额在五千元以上不满一万元及数额不满五千元但情节较重的,可增加规定选科罚金刑,即由法官对自由刑和罚金刑择一适用,不可同时适用;对受贿数额在一万元以上或者情节严重的,可增加规定得并科或可并科罚金刑。还应当增加罚金的相关执行制度如延期交纳制度、易科制度等,规定犯罪人交纳罚金时必须说明来源,犯罪人如不在指定期限内缴纳罚金的,由短期自由刑替代等。
当然要真正达到罚金对公务受贿罪的遏制,还必须防止司法中的两个误区。首先必须防止以罚代刑和株连无辜。目前我国司法实践中常常出现应当判处主刑(自由刑)的,以罚金、没收财产代替,应当判处刑罚的,以行政处罚(罚款)、行政处分代替,导致判决刑过低,公务受贿罪逐年上升,民众对此极其不满。同时在一些案件中大多是家属为犯罪人负担退赃退赔、罚金,一方面使未犯罪的家属受到实际的损失,有悖罪责自负的刑罚原则,另一方面也造成了对不同经济状况的犯罪人的实际不公。其次应防止将追征追缴与罚金刑相混淆或者在判处罚金时考虑犯罪人的支付能力。我国司法实践中常常将刑事诉讼过程中的赃款赃物没收征缴与罚金刑的执行相混。赃款赃物没收征缴是刑事诉讼中的必然措施;而罚金刑则是判决确定的刑罚,它是防止犯罪人在经济上占便宜或助长其隐匿财物的有效方法,两者的性质完全不同。在判决是有时司法机关会考虑犯罪人的实际支付能力,并认为这是从公平、正义角度出发的。实际上这种做法有违罪刑相适应原则。刑罚的轻重应与犯罪人所犯罪行和刑事责任相适应,立法上也规定罚金数额由犯罪情节所决定,犯罪人的实际支付能力是刑罚执行时应考虑的问题。
作为财产刑的另一种——没收财产刑,对于公务受贿罪而言应减少适用并严格执行。由于没收财产刑是将犯罪人个人所有财产的一部分或者全部强制无偿地收归国有,它比罚金刑要严厉的多。而且要认定和分割犯罪人的个人财产较为困难,很难执行。同时它还剥夺了犯罪人重新社会化的基本生活条件,不利于感化教育和预防其重新犯罪。因此应减少其适用,建议只有针对主刑为十年以上有期徒刑的才能适用没收财产刑。在执行时防止“罪责株连”,必须严格区分犯罪人个人财产,并且注意保留犯罪人及其抚养的家属必需的生活费用,体现刑罚人道主义精神。
(二)、增设资格刑刑种,丰富资格刑内涵。
从公务受贿罪的性质和客体看有两种观点,罗马法认为公务受贿罪侵犯了职务的不可收买性的法益,损害国家权威和公务的威信;日耳曼法则认为破坏的是职务的不可侵犯性的法益,损害公务的公正性。[4]这两种观点都认为公务受贿罪侵犯的是职务或公务行为。从我国刑法发展来看,1979年刑法将其归入渎职罪一章,1982年决定认定其为破坏经济的犯罪,至1997年刑法修订时将1988年补充决定和最高人民检察院正在起草的反贪污贿赂法合并为刑法的第八章贪污贿赂罪,公务受贿罪的本质和客体是侵犯了国家工作人员的公务活动的廉洁性。[5]从这些变化分析,资格刑的适用更能体现刑罚的效用。
资格刑一般是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚,主要包括:剥夺政治权利如选举权和被选举权,剥夺担任一定职务的权利如剥夺公职、名誉权、从事特定行为的权利等等。被誉为东方法制史枢纽的唐律为了强化惩治效果,突出了公务受贿罪法定刑的层次性,设置了除名(官爵悉除,课役从本色,六载之后听叙依出身法)、免官(免爵,三载之后降先品二等叙)两种资格刑。[6]目前世界上很多国家也在公务受贿罪中规定了资格刑,尤以剥夺公职为多,如英国、香港地区等。应该说资格刑的适用,剥夺或限制了行为人再犯公务受贿罪的能力,这一独特功能是其他刑罚无法比拟的,同时它维护了国家的威信,纯洁了公职人员的队伍,修补了被侵害的法益。因此我国可在借鉴史律和他国法律基础上,增设资格刑作为公务受贿罪的刑罚。就我国目前规定的资格刑来看,称为剥夺政治权利,内容包括剥夺政治权利和担任一定职务的权利,但在立法司法上带有明显的政治否定评价,不利于发挥该刑罚方法的功效,易造成犯罪人无法回归社会,不利于教化。因此在适用剥夺政治权利时应注意淡化其政治色彩,并增加适当规定。如政治权利和担任职务权利分立,可单独适用,不存在连带关系;又如剥夺主刑在十年以上有期徒刑的犯罪人的荣誉权。同时应完善剥夺政治权利的执行制度,如监督考察制度、复权制度等。
(三)、顺应轻刑化发展趋势,废除死刑的适用。
总的来说,刑种的运用一方面应体现我国对公务受贿罪的从严打击,另一方面也应符合世界刑罚的发展趋势。死刑作为一个刑种,其存废已争论了两百多年,就我国国内而言达成共识的是:目前尚不具备废除死刑的条件,但应严格限制死刑的适用。就公务受贿罪一罪而言应当说具备了废除死刑的基本条件。
从国际环境来看,我国已经加入了联合国人权两公约,死刑的限制和废除是一项不容忽视的义务;同时规定公务受贿罪可适用死刑的也仅我国、俄罗斯、泰国等极少数国家。从国内观点来看,学者大多认为对于公务受贿罪这种贪利型犯罪而言废除死刑是合乎理性的。重刑尤其是死刑并不能当然地遏制犯罪已是公认的事实。“惩罚的警戒作用绝不是看刑罚的严厉与否,而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行,而是使所有的罪案都真相大白。”[7]从日本、新加坡等国的刑法来看,遏制公务受贿罪并非依靠重刑(最高刑都为七年监禁),而是设置了完备严密的法网,防止犯罪人规避法律;设置了罚金刑等财产刑,提高了犯罪人的刑罚成本,达到较好的犯罪预防效果。
三、公务受贿罪的数额与情节
我国一直以来对犯罪数额有着相当的迷信,数额中心论的观点甚嚣尘上,认为定罪量刑的决定性因素在于犯罪数额。立法上处处可见以犯罪数额来确定法定刑幅度,司法中也以犯罪数额决定罪和刑。以1997年刑法关于公务受贿罪的规定来看,按照受贿数额氛围四个档次,分别确立了不同的刑罚幅度;司法实践中更是唯数额为上。[8]应当说受贿数额在一定程度上反映了行为的社会危害性,但它仅仅是确定刑罚幅度和量刑的一个因素,它既不是决定性的因素,也不应当置之不理。
刑法的规定显示,公务受贿罪侵犯的法益主要为公务的廉洁性,刑罚幅度的确立应主要基于对公务及廉洁性的侵害程度,以是否违背职务及实施了违背职务的行为等规定不同的法定刑,既达到立法上维护公务活动公正廉洁性的意愿,也便于司法操作。而且从该罪的发展来看,贿赂的范围已由财物等物质性利益扩大到非物质性利益,如果一味强调数额,则无法对收受非物质性利益的受贿行为定罪处罚。
同时数额还具有难以确定的情况,由于公务受贿罪的隐蔽性,司法过程中证据往往难以收集,大量隐案、黑数也日益凸现。数额中心论使侦察人员疲于搜集该方面的证据,实践中出现大量的巨额财产来源不明的案件,甚至有“坦白从严、抗拒从宽”之怪现象。随着经济发展、物价上涨,固定的数额规定无法反映价格上涨等因素,造成了刑罚实际上逐年加重。如果以数额作为决定性因素,那么数额在立法司法上需要不断地修改,以适应经济的发展,这显然有悖于刑法的相对稳定性。
因此本文认为,在定罪量刑上,数额仅是所有综合考虑情节中的一种,其他情节应受到同等重视。司法解释中应根据社会危害性和行为人人身危险性确定影响量刑的相关情节。可包括以下情节:
1、受贿后是否使国家、集体利益遭受重大损失,分为较重、严重、特别严重三档。
这在1979年刑法和1988年补充决定中都有体现。但当“为他人谋取利益”等构成它罪实行数罪并罚或依牵连犯从一重罪论处时则不能再将其视为遭受重大损失情节。
2、受贿的目的、动机、认罪态度,受贿次数、持续时间等如一年受贿两次以上或发生在战争、灾难期间等。
3、受贿是否乘人之危,是否索取或变相逼取贿赂(利用权势等),是否收受或索取外商财物、造成严重社会政治后果等。
4、应区分一般公务人员与特殊公务人员的受贿。我国古代唐律中就有规定“监临、势要受贿从重”。日本刑法对司法人员、领导人受贿处罚重于一般公务人员。[9]针对我国目前一些经济管理部门和司法执法部门受贿犯罪严重,社会影响也更为恶劣,应规定特殊部门和领导人员受贿处罚重于一般部门和普通公务人员。
5、区分受财枉法与受财不枉法。即立法上规定的仅为收受贿赂不违背职务的公务受贿罪处罚,司法上对违背职务的行为作为从重情节。若收受贿赂后作出违背职务行为又构成其他犯罪的,则一般依牵连犯理论按处罚较重的罪名定罪量刑。
6、关于第386条“索贿的从重处罚”之规定。索取贿赂比收受贿赂处罚从重,这为大多数国家刑法所认可,本无不妥,应该说是符合罪责刑相适应原则的。但我们试从第385条受贿罪的犯罪构成分析,“……索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的,是受贿罪。”“索贿”与“收受贿赂+为他人谋利”相同地构成受贿罪要素。因此比“收贿”行为严重的“索贿”行为已经作为单独的犯罪构成要素,不需“为他人谋利”的辅助,已经体现了对“索贿”的从严治罪。但在量刑时却又重复规定索贿从重,违背刑法禁止对同一行为重复进行评价和罪刑均衡的精神。即在某种严重情节已作为构成要素评价时,不能再作为从重量刑的根据。[10]对此可以借鉴其他国家的规定:不设置“为他人谋利”作为犯罪构成要件,索取贿赂作为一般受贿罪(收受贿赂)的从重量刑情节或者单独规定其构成加重受贿罪,处罚较一般受贿罪重即可。
四、公务受贿罪的立法建议
浅谈证人的条件

印文军


  从理论上讲,任何公民都有出庭作证的义务。但是,在具体的诉讼案件中,公民必须具备一定生理上和法律上的要求和资格,才能成为实际的证人。这些要求和资格,就是证人的条件。从广义上看,证人的条件可以分为积极条件和消极条件。消极条件实际上是一种限制条件,使公民不能成为证人。
  1.积极条件。积极条件是使公民能够作为证人的要求和资格。在我国,证人的积极条件主要有三个方面。
  第一,了解案情。这是作为证人最基本的条件。它“决定了证人的资格既不取决于办案人员的指定,又不取决于当事人的选择,也不能随证人的意愿”,证人所了解的案情是直接感知到的案情,即证人必须是凭借自己的眼、耳、鼻、舌、身等感觉器官实际感知案情的人。间接感知案情的人,一般不宜作证人,只能作为寻找证人或其他证据的线索。证人在法庭上要被双方当事人或律师反复询问、质证,回答与案件事实有关的各种问题,因此,只有直接感知到案情的人,才能作为合格的证人出庭作证。而通过道听途说的途径得知的案情,是经不起推敲和质询的,不能作为定案的依据。《美国联邦证据规则》第602条规定:除非有证据足以确定证人对待证事项具有亲身体验,否则其不能作证。证明有亲身体验的证据可以是,但不必要是,证人自己的证言。
  第二,能正确表达意志。任何人作证,都必须具备起码的生理和心理条件,主要指证人的生理和心理健康并能控制自己的行为,能陈述感知的情况,准确地表达自己的意志。一定年龄的未成年人和处于健康状况中的间歇性精神病人,只要能正确表达自己的意志,一般都可以充当证人。
  第三,能够认识作证的法律后果并有承担相应法律责任的能力。这实际上是要求证人具有一定的行为能力。有的学者认为,虽能表达自己的意志但却不了解作证后的法律后果,自身更无能力承担相应法律责任的人,尽管具备其他条件,仍然不能充当证人。但也有学者主张,能否成为证人,与民事行为能力无关。限制行为能力,甚至无民事行为能力的未成年人,只要能够正确理解案件事实,并能在法庭上正确表达,就能够作为证人。我们认为,一般来说,证人应当具备一定程度的行为能力。我国《刑事诉讼法》第98条和第156条规定,侦查人员和审判人员询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。《民事诉讼法》第124条也有类似的规定。这些规定说明,我国法律要求证人具有一定的行为能力,能够理解作证的法律意义,承担作证的法律后果。当然,在某些特殊情形下,无行为能力或限制行为能力的公民,也可以有条件地作为证人向法庭提供某些证言。
  2.消极条件。从我国刑事和民事诉讼法的规定来看,概括地说,只有生理上、精神上有缺陷或年幼不能正确表达意志的人不能作为证人。在司法实践中,生理上、精神上有无缺陷,能否正确表达意志,应当由司法机关承办案件的人员予以鉴别,以确定其能否作为证人。
  在具体的案件中,为了保证案件处理的公正性,本案的侦查人员、检察人员、审判人员、陪审员、书记员、翻译人员,不能同时充当本案的证人。刑事诉讼中当事人的辩护人、诉讼代理人和民事诉讼中的诉讼代理人,由于其诉讼职责的限定,他们也不能作为本案的证人。但在其他案件中,他们完全可以以普通公民的身份出庭作证。
  3.与证人条件有关的几个问题。对证人的条件作适当的限制,既是主客观矛盾的反映,也与一定社会的法律、文化、伦理、道德等因素密切相关。在古代社会,证人的资格条件非常严格,需具备一定的身份才能成为证人。“证人能力限制之发生,与早期社会个人人格之不平等,具有密切之关系。”随着身份和人格权的平等,证人的资格也逐渐地宽松。以下就几个与此相关的问题,提出我们的意见。
  一是小孩能否在案件中成为证人?法律对此无明文规定,理论界观点不一,实践中的做法也不一致。有人主张无民事行为能力者无证人资格,有人主张儿童可以就他们理解的事实作证。我们认为,一般情况下,儿童不宜作证。根据心理学上心理成长阶段的划分,儿童一般指16周岁以下的未成年人,他们不具备完全的行为能力,其认识感知事物的能力也较弱,心理状况不稳定,独立判断能力不强。在庄严肃穆的法庭上,让他们作证并接受盘问、质询,其证言的可靠性、可采性是大打折扣的。但是,对儿童作证也不能作绝对的限制。对于心智健全、年龄处于10周岁以上不满16周岁的儿童,可以在其监护人的监护下作证,或经法庭许可。出庭作证。
  二是有利害关系的人能否作证?此处的利害关系与前面说的与本案有法律上的利害关系是不同的,它是指在诉讼案件之外具有一定的亲属关系。在现代社会,各国一般都允许具有亲属关系的人为案件当事人作证,承认其证言的法律效力。这与早期社会的法律原则是相异的。例如,英国1853年前有关于夫妻不能相互作有利或不利的证明的规定,其理论根据是夫妻之间存在利益关系。但后来在《英国证据法(修正)》中废止了上述规定。在中国古代,“亲亲相隐”、“父子相隐”的伦理观念贯彻于法律原则之中。法律规定奴隶或家仆不能指控主人,也不能提供不利于其主人的证言。因此,存在婚姻关系、亲属关系或主仆关系的人通常应该为相对方隐瞒真相。例如,秦律中有“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听”的规定。这些都是出于维护封建等级制度的目的。从法律技术设计上考虑,这类规定与实行证据法定主义有关。由于证据的种类和效力都由法律事先规定,不允许法官自由裁量,如果在法律上规定存在利益关系的亲人之间可以相互作证,就很难避免证言中的虚假成分。在现代诉讼中,各国实行自由心证或客观真实证据制度,对证据的审查、采信都由法官裁量,所以,一般都允许有利害关系的人为案件当事人作证。
  三是单位能否成为证人?这个问题实际上只存在于我国民事诉讼法学中。在国外以及我国刑事和行政诉讼理论上,都对单位作为证人持否定的观点。之所以产生这一问题,是源于我国《民事诉讼法》第70条规定:凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。据此,有不少学者认为,我国民事诉讼中的证人包括单位。也有很多学者对此持否定的态度,“在我国,学理上多数学者也不赞同将单位列为证人”。
  我们对单位证人持否定的观点。理由在于:第一,我国《民事诉讼法》第70条的规定虽有将单位界定为证人的语意倾向,但并未肯定地规定单位出庭作证就是证人。凡是知道案件情况的单位,都有义务出庭作证,但单位提供的证据不能被理解为证人证言。实际上,在诉讼过程中,单位出具的“证明书”不是证言,不具备证言的特征,而是书证。因为证言的本质特征是经过证人的感知、记忆和陈述所形成的口头或书面言词,单位出具的“证明书”恰恰不具备这一本质特征。在立法上,该条的措辞有欠妥当之处,但学理上不应当机械地据此将单位理解为证人,将其出具的“证明书”理解为证人证言,而应该将“证明书”之类的证据材料归入书证的类别。第二,在当事人主义诉讼模式和辩论式庭审方式下,证人必须接受双方当事人及其律师的反复盘问、质询,并对相关的作证背景问题作出回答,那么,单位如何接受并回答这些询问呢?如果让单位的法定代表人或负责人出庭并回答询问,其诉讼证明上的依据何在,他是代表本人还是代表单位来对案件事实进行回忆和陈述呢?况且,这与证人不能选择和替代的基本特征是相冲突的。可见,将单位作为诉讼上的证人,会导致很多无法自圆其说的矛盾。第三,证人和证人证言的特征决定了单位不能成为证人。遍查各国法律,迄今为止尚未发现单位作证的先例。我国的刑事诉讼法和行政诉讼法都没有单位可以作证的规定,在我国台湾地区,学理上证人的概念特别强调自然人的特征,“所谓证人,乃指对于法律有关事实,就其五官觉察所得而陈述者而言。”总之,古今中外的诉讼理论和司法实践,都无将单位或机构组织作为诉讼证人的做法。


北安市人民法院 印文军

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