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中国工商银行商业用房贷款管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 17:19:28  浏览:8319   来源:法律资料网
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中国工商银行商业用房贷款管理办法

中国工商银行


中国工商银行商业用房贷款管理办法
中国工商银行


第一章 总则
第一条 为规范商业用房贷款管理,维护借贷双方的合法权益,根据《商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》以及中国人民银行《关于开展个人消费信贷的指导意见》等有关法律、政策规定,制定本办法。
第二条 商业用房贷款(以下简称贷款)是指贷款人向借款人发放的购置自营商业用房和自用办公用房的贷款。
第三条 发放商业用房贷款应当符合法律、法规和人民银行的有关规定,遵循效益性、安全性和流动性的原则。
第四条 无论借贷合同最终是否订立,合同当事人对知悉的对方有关情况均有保密义务。
第五条 本办法适用于中国工商银行所属分支机构办理的商业用房贷款。

第二章 借款人条件
第六条 借款人应当是经工商行政管理机关核准登记并按规定办理年检手续的企(事)业法人、其它经济组织或具有完全民事行为能力的自然人。
第七条 借款人申请商业用房贷款,应当符合以下条件:
(一)企(事)业法人、其它经济组织须有法人营业执照或有权部门批准设立的证明文件,经营管理制度健全,财务状况良好;
(二)企(事)业法人、其它经济组织要有贷款证,并在我行开立基本帐户或一般帐户;
(三)自然人须有城镇常住户口或有效居留证件,并有稳定的经济收入;
(四)信用良好,具有按期偿还贷款本息的能力;
(五)有贷款人认可的有效担保;
(六)有购买商业用房或办公用房的合同或协议;
(七)所购商业用房或办公用房价格基本符合贷款人或其委托的房地产估价机构评估的价格;
(八)自筹资金不低于总购房款的50%;
(九)贷款人规定的其它条件。

第三章 贷款方式
第八条 商业用房贷款采取担保贷款的方式:
(一)抵押贷款,系指按《担保法》规定的抵押方式,以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。
1.抵押物的价值应由贷款人或其认可的房地产估价机构进行评估、确认,评估费用由抵押人负担。抵押贷款最高额不超过抵押物评估价值的50%。
2.抵押人应到贷款人认可的保险公司办理抵押物财产保险。抵押期内,抵押人不得以任何理由中断或撤销保险。《保险合同》应明确贷款人为该项保险的第一受益人;保险期不得短于申请借款期限;投保金额不得低于借款的全部本息额;保险单不得含有任何有损贷款人权益的限制性
条款;保险费用由抵押人负担。
3.贷款人与抵押人签订抵押合同后,双方应按照有关法律规定办理抵押物登记手续。抵押合同自抵押物登记日起生效,至借款人还清全部贷款本息时终止。
4.抵押权设定后,所有能够证明抵押物权属的证明文件(原件)及抵押物的保险单证(证本)等,均由贷款人保管并承担保管责任。
5.抵押物抵押期间,未经贷款人同意,抵押人不得将抵押物重复抵押或出租、转让、出售和馈赠。抵押人负有维修、保管和保证抵押物安全、完好的责任,并随时接受贷款人的监督检查。
6.抵押合同终止后,当事人应按合同约定解除抵押关系。以房地产作为抵押物的,解除抵押关系时,应到原登记部门办理抵押注销登记手续。
(二)质押贷款,系指按《担保法》规定的质押方式,以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。
1.由我行签发的或银行间有协议办理质押冻结担保的本地其他商业银行签发的储蓄存单(折)、记名式国债、记名式金融债券可以作为质物。质押贷款的最高比例为:储蓄存单(折)、记名式国债面值的90%;记名式金融债券面值的80%。
2.出质人应将权利凭证交付贷款人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
3.贷款人应妥善保管质物,不得动用。因保管不善致使质物灭失或损毁,贷款人应承担责任并赔偿损失。
4.在质押期间,有价证券兑现日期先于还款日期的,可选择以下方式处理:
(1)到期兑现用于提前清偿贷款或双方认可的第三方提存;
(2)转换为定期储蓄存单继续用于质押;
(3)用贷款人认可的等额债券、存款单调换到期债券、存款单。
5.质押期内,出质人对于质押的有价证券不得以任何理由挂失。
(三)保证贷款,系指按《担保法》规定的保证方式,以第三人承诺在借款人不能偿还贷款本息时,按约定承担连带责任而发放的贷款。
保证人是企(事)业法人或其它经济组织的,应当同时具备下列条件:
1.经工商行政管理机关核准登记并办理年检手续;
2.独立核算,自负盈亏;
3.有健全的管理机构和财务管理制度;
4.有贷偿能力;
5.在中国工商银行开立基本存款帐户或一般存款帐户;
6.无重大债权债务纠纷。
保证人是自然人的,应当有稳定的经济收入和可靠的代偿能力,并且在贷款人处存有一定数额的保证金。
保证人为借款人提供的担保应当是不可撤销的全额连带责任保证。

第四章 贷款额度、期限和利率
第九条 贷款额度。不得高于贷款人净资产的50%或经房地产估价机构评估的所购商业用房、办公用房全部价款的50%(以二者的较低额为限)。
第十条 贷款期限。企(事)业法人和其它经济组织贷款期限最长不超过5年;自然人贷款期限最长不超过10年。
第十一条 贷款利率。执行中国人民银行规定的期限利率(个人商业用房贷款不享受个人住房贷款利率)。

第五章 贷款程序、偿还方式和贷后管理
第十二条 借款人申请商业用房贷款,应填写《商业用房贷款申请表》并向贷款人提交以下资料:
(一)借款申请书,内容包括:借款人概况、经营及财务状况、借款原因、用途、数额和期限、贷款方式和还款计划;
(二)身份证件(居民身份证、户口本或其它有效居留证件),原件及复印件;
(三)工商行政管理部门核发的营业执照副本及复印件,税务管理机关核发的税务登记副本及复印件;
(四)财政部门或会计事务所核准的借款前一年度的财务报告、借款前一个季度的财务报表;
(五)贷款人认可部门出具的借款人经济收入或偿债能力证明;
(六)符合规定的购买商业用房合同、协议或其他有效文件;
(七)抵押物或质物清单、权属证明、有处分权人同意抵押或质押的证明及抵押物估价文件;
(八)保证人同意提供担保的书面文件及其资信证明;
(九)贷款人要求提供的其他文件或资料。
第十三条 贷款人受理借款人申请后,应按规定程序,指定调查人员调查借款人是否符合贷款条件;核实抵押物、质物、保证人情况;对企业法人贷款购置商业用房或办公用房的,调查人还要按有关规定,对其经营、效益及还款能力等方面进行综合评估。
第十四条 银行审查人员应当对调查人员提供的调查报告及所依据的资料、文件进行审查核实,提出审查意见。
第十五条 在调查、审查的基础上,由银行有权人审批贷款。
第十六条 贷款人同意贷款的,应当根据《贷款通则》的规定与借款人签订借款合同。同时,根据有关法律法规和《中国工商银行贷款担保管理办法》的规定,严格审查担保的合法性、有效性和可靠性,并办理有关手续。
第十七条 企(事)业法人和其它经济组织贷款后,贷款人要监督借款人按购房合同付款。其贷款及利息采取按季分期偿还的方式,贷后管理比照商品房开发贷款的操作方式执行;自然人贷款的发放程序、本息偿还、贷后管理比照个人住房担保贷款的操作方式进行。

第六章 债权保护
第十八条 贷款人在申请和使用贷款时不得有下列行为:
(一)向贷款人提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表(利润表)等资料;
(二)不如实向贷款人提供其所有开户行、帐号及存款余额等资料;
(三)未经贷款人同意,擅自改变贷款用途;
(四)未经贷款人同意,将设定抵押权或质权的财产或权益拆迁、出售、转让、馈赠或重复抵押;
(五)未按贷款人要求办理有关保险手续;
(六)不按《借款合同》规定偿还贷款本息;
(七)套取贷款相互借贷牟取非法收入;
(八)拒绝接受贷款人对其资金使用情况、经营情况和财务活动的监督;
(九)未经贷款人同意,向同一辖区内的我行两个或两个以上同级分支机构申请贷款;
(十)抽逃出资、隐匿、私分、违法出让、不合理低价变卖财产而影响贷款的安全;
(十一)在保证人违反保证合同或丧失承担连带责任能力、抵押物因意外损毁不足以清偿债权、质物价值明显减少影响债权实现的情况下,未按要求提供新的担保措施;
(十二)借款人死亡、失踪或丧失民事行为能力后,其法定继承人、受遗赠人拒绝在财产继承范围内履行借款合同;
(十三)违反本办法和贷款合同规定的其他行为。
第十九条 贷款人有本法第十八条所列行为之一时,贷款人应采取下列一种或数种债权保护措施:
(一)限期纠正违约行为;
(二)中止借款人提取贷款,收回部分或全部贷款;
(三)按规定处以罚息;
(四)从借款人帐户中扣款,偿还贷款本息;
(五)按照合同约定提前处分抵押物或质物,清偿贷款本息;
(六)依法追究保证人代偿贷款本息;
(七)贷款人认为适当的其他处置方式。
第二十条 处分抵押物或质物,其价款不足以清偿贷款本息的,贷款人应当向借款人或保证人追索应偿还的部分;其价款超过贷款本息的,贷款人应将剩余部分退还抵押人或出质人。
第二十一条 拍卖划拨的国有土地使用权所得价款,在依法缴纳土地使用权出让金后,优先清偿担保债权。
第二十二条 贷款合同发生纠纷时,借贷双方应协商解决。协商不成的,任何一方均可依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

第七章 附则
第二十三条 各一级分行、直属分行可根据本办法制定实施细则,并报总行住房信贷部备案。
第二十四条 本办法由中国工商银行总行解释和修改。
第二十五条 本办法自印发之日起执行。



1999年9月22日
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谢有树要求镇江市规划局履行法定职责案探析
──兼议对行政主体行政不作为行为的界定

马龙喜、吴成
某房屋开发公司经拍卖程序取得镇江市针织厂的土地使用权,拟在该地块建造商品房。在镇江市规划局为其核发的建设用地规划许可证上,针织厂原有的一处配电房被列入了拆迁红线范围内。但开发公司直到1999年开发完成后,也未将配电房拆除,而是将其出租给他人经营酒店。原告谢有树的居所紧邻该配电房,他以酒店的噪音和油烟影响其生活为由起诉规划局,要求被告按《镇江市城市规划管理规定》(以下简称《镇江规划规定》)的要求履行其法定职责,限令开发公司拆除该违章建筑。规划局则辩称该房为应当拆迁却未实际拆除之建筑,它不是《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《规划法》)所确定的违章建筑,而属《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的调整对象,故要求驳回原告的诉讼请求。经查,该地块上连同配电房在内的原针织厂所有房屋的产权证均已在1999年被房管局收回作废。
对本案的处理存在两种截然相反的意见。
一种意见是赞同规划局的观点,认为原告起诉规划局行政不作为缺乏法律依据,其请求应予驳回。
另一种意见认为,该房原先虽有合法的产权证,但此证现已作废。既然其已被纳入拆迁红线范围内就理应拆除,否则就属违章建筑。《规划法》对此所作规定虽然不太明显,但根据《江苏省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》(以下简称《江苏规划办法》)第三十八条第五项之规定,规划局应将其作为“其它违反城市规划进行建设的”违章建筑来查处。鉴于规划局未履行该法定职责,故原告的起诉理由成立,其请求应予支持。
笔者同意第二种意见,探讨本案需要解决以下两个问题:
一、开发公司未拆除配电房的行为是否属于违反《规划法》的“违法建设行为”?
根据《规划法》的规定,查处“违法建设行为”是规划局的一项法定职责。从中可以看出,本案被告履行这一职责必须以开发公司的行为属于“违法建设行为”为前提条件。笔者认为,“违法建设行为”是行政违法行为的一种具体表现形式,结合行政违法的四个构成要件(1、主体要件;2、行为要件;3、后果要件;4、主观要件)来谈,能够认定开发公司未拆除配电房的行为确系违反《规划法》的“违法建设行为”。其中1、4要件不难分析,关键在于对2、3要件应如何正确理解。下面针对这两个问题分别进行阐述。
(一)、开发公司具有违反《规划法》的行为。
本案中配电房的性质比较特殊,《规划法》确实未将这样的建筑明确界定为违章建筑。故规划局认为其对该房已履行了规划拆除的职责,而责令拆除该房的义务应由房屋拆迁主管部门(以下简称拆迁办)来履行。但《拆迁条例》亦未明确规定拆迁办可对此进行查处。这样一来该配电房在法律上似乎处于真空地带,既然规划局和拆迁办都管不到它,那它便能得以“合法”存在,而这样的推断结果显然不合情理。笔者尝试从不同的法理角度比较《规划法》和《拆迁条例》之差异,可以揭示开发公司的行为违反的是《规划法》,而非《拆迁条例》。
1、 二者在立法目的、立法内容和立法技术方面的比较。
《规划法》的立法目的在于通过运用法律手段,对城市总体规划和建设进行宏观调控和微观调整,使之适应城市发展的要求;而国务院制定《拆迁条例》是为了“加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益”。立法目的不同决定了二者立法内容也不一样:前者主要是对城市规划的制订和实施作出规定(见《规划法》第二~五章,全文共六章);后者则对房屋拆迁的法定程序和补偿、安置办法进行了阐述(见《拆迁条例》第二~四章,全文共六章)。而立法内容的不同又导致二者在立法技术上必然存在偏差:前者侧重于对行政主体的权利和义务作出规定,对行政管理相对方的权利义务涉及不多;后者则强调行政管理相对方(特别是拆迁人)应履行的义务,对行政主体的权利义务规定极少[1]。
通过比较可以看出,拆迁办的主要职责是审查拆迁人的拆迁程序是否合法,是否对被拆迁人进行了合理的安置和补偿,并在此基础上督促被拆迁人将房屋交由拆迁人拆除。本案中拆迁办已经依法履行了上述管理职责,至此房屋拆迁管理法律关系中的法律目的已然得到实现。此后实际拆除配电房的权利便由拆迁人获得,而其怠于行使该权利的行为无需由拆迁办来监督。因为该行为既未妨碍城市建设顺利进行,也未侵害被拆迁人的利益,根本就不属于违反《拆迁条例》的违法行为。事实上在《拆迁条例》的罚则中,确实也找不到拆迁办可对该行为进行处罚的相关条款,原因在于拆迁办根本就不具备此项管理职能。
同一行为当由规划局来处理时,其行为性质便发生了根本转变。首先规划局虽然已将配电房纳入了拆迁红线范围内,但这并不意味着规划局已经履行了其全部的规划职责。因为该地块上原有建筑被拆除后,规划局还要对新建工程制定规划方案,此时若原有的部分建筑仍然存在显然不符合新规划方案的要求。本案中遗留的配电房破坏了新建住宅小区的整体规划,与《规划法》的立法目的背道而弛,所以应认定其性质为违反城市规划的违章建筑。其次从立法技术来看,《规划法》着重要求规划部门去主动履行其管理职责,而管理相对方则应被动地接受管理,严格按照规划部门制定的规划方案进行施工建设,即“任何单位和个人都有遵守城市规划的义务”。一旦发现管理相对方履行该义务的行为不符合规划要求,规划局就必须对该行为加以纠正。这就是说,规划局不仅要负责规划的制定,而且更要监督规划的实施,否则再完美的规划方案也只能是一纸空文。本案中开发公司的违法行为发生在对规划方案的具体实施过程中,所以规划局对该违法行为是负有查处义务的。
2、 二者所调整的权利关系的性质比较。
《拆迁条例》调整的拆迁人与被拆迁人之间的私权关系(即与私人的直接利益有着联系的那些关系形式);而《规划法》调整的则是国家管理城市建设的公权关系(即关系到公共关系的那些关系形态)[2]。所以二者所针对的被管理对象其法律性质亦不相同:前者针对的行政相对人较为特定,仅指拆迁人和被拆迁人;而后者针对的行政相对人具有不特定性,任何违反城市规划建设的单位或个人,都会成为被管理的对象。虽然对于管理相对方来说,搞施工建设是其私权,该权利的行使不一定会直接侵害其他私人或集体的利益,但很可能会对“城市经济和社会发展”造成妨碍,这时它侵犯的就是一种社会公共利益,即公权利。本案中开发公司未按规定拆除配电房的行为,侵害的显然是一种潜在的社会公共利益,而非被拆迁人的直接私人利益,所以从这一点来分析,开发公司的行为违反的也是《规划法》,而不是《拆迁条例》。
(二)、开发公司违反《规划法》的行为造成了侵害后果。
行政法意义上的侵害后果是指对行政法所保护的客体造成损害或消极影响。《规划法》所保护的客体是国家对城市规划的管理关系,对被管理人而言,就意味着其行为必须符合城市总体规划的要求,不得损害社会公共利益。首先本案中配电房的继续存在不仅与居民小区的整体风格极不协调、有碍观瞻,而且位置正好在小区的出入口处,妨碍居民出入及过路人的正常通行,明显侵害了大多数人的共同利益。其次以长远的眼光来看,该房亦与城市建筑的主流发展方向不符,不能适应今后城市现代化建设的需要,届时其侵害的可能就是全体市民的公共利益了。再次该房的存在还间接地侵害了原告的私人利益,因为开发公司将其出租给他人经营饭店,该店产生的油烟和噪音不可能不对原告个人的生活造成影响。基于上述理由,笔者认为开发公司违反《规划法》的行为侵害了公私两方面的利益,其造成的侵害后果是客观存在的。
本案中规划局对配电房这一违章建筑放任不管的行为危及的主要是社会公共利益,尽管它也间接地影响到了原告的个人利益,但该利益与公共利益相比是极其微小的。可见原告起诉的主要目的是希望保护因规划局的行政不作为行为而受损的公众的利益,所以该诉讼符合行政公益诉讼的特点,其实质为诉讼主体动用私权的力量来制约行政权之行使,从而保护各种公、私利益[3]。有权利必有救济,有侵害也必需救济,这是法律的一般理论,所以规划局应对城市建设中的这类违法行为采取相应的措施,当其不能依法作出回应时,寻求司法救济理应成为原告最终的维权机会[4]。
二、原告要求规划局履行法定职责有无法律依据?
以上论证从法理角度证明了开发公司的行为系违反《规划法》的“违法建设行为”,根据规定规划局对“违法建设行为”是负有查处义务的。不过此处的“义务”仅仅是一种抽象的法律概念,不能将其与行政主体的法定义务混为一谈。法定义务是指行政主体在实际行政活动中应当要履行的具体义务,其特征为该义务必须要在相关行政法律规范的法律条文中有所体现。所以原告起诉要求规划局履行行政职责,应有具体的法律条款为依据,否则其起诉理由依然无法成立。因为本案系行政案件,而非民商案件,前者定案的证据标准远比后者要严格,通过法理分析得出的这一结论不足以给本案定性。
在《规划法》中,我们确实找不到规划局的这一法定义务,但在《江苏规划办法》中,这一义务却是客观存在的,只是在法律条文中体现得不太明确而已。该办法第三十八条规定:规划部门对于五项违法建设行为应予查处,其中一至四项违法行为所指对象均系新建筑,其行为性质为管理相对方用积极的方式故意违反规划规定以完成新工程项目的建设(如在未取得规划许可证或该证失效等情况下违规进行建设的行为)。而本案的配电房属于旧建筑,开发公司未将其拆除的行为与上述任何一项违法情形都不相符,该行为性质为管理相对方以消极的方式阻碍规划方案的实施。笔者认为,“违法建设行为”既可由积极的行为方式构成,也可由消极的行为方式构成,尽管本案中开发公司的行为其行为方式较为特殊,但究其本质仍应属于“违法建设行为”。因为城市建设有建就必有拆,新建项目怎么建固然应符合规划要求,但旧房若不拆除新房永远只能是空中楼阁。而且类似配电房这样应拆而未拆的旧房还可能由其它的一些客观原因而形成,如因开发公司资金不足或公司被依法注销等原因。此类情况在现实生活中发生的概率虽然较小,但在理论上我们无法完全将其排除,若规划部门对此放任不管,那么这些产权证已被注销的旧建筑将会长久存在,这样的建筑难道不属于违章建筑吗?
可见,《江苏规划办法》第三十八条第一至四项规定涵盖不了现实生活中的诸多“违法建设行为”,针对实践中“违法建设行为”的多样性、复杂性及不可预见性,该条款增加了第五项规定:规划部门对于“其它违反城市规划进行建设的”行为也应查处。笔者认为,本案中开发公司的行为应归类为“其它违法建设行为”,规划局对开发公司的这一违法行为理应进行查处,所以此项规定正是判定本案被告负有行政作为义务的直接法律依据。这一兜底条款从其文字表述内容来看确实不很明确,甚至可以用“模糊”来形容,但在具体适用时,其法律效力却毋庸置疑,这是立法上有意采用“模糊技术”而产生的一种神奇效果。
此外探讨本案时不可避免地要提到《镇江规划规定》,该规定第七十三条列举了“违法建设行为”的九项情形,其中第五项规定:“临时性建设工程逾期未拆除或建设用地范围内应当拆除的建设到期未拆除的”属于“严重影响城市规划的情形”,规划部门应予查处。依照此规定,配电房当属违章建筑无疑,这一规定也是原告起诉时援引的直接法律依据。不过由于镇江市不属于经过国务院批准的较大的市,并无制定地方性行政规章的立法权限(江苏省内仅南京、苏州、无锡、徐州等四城市有此立法权),故其制订的《镇江规划规定》不能作为法院审理行政案件时的参照依据。但该规定第七十三条第五项的内容不仅对于解决实际问题具有积极的意义,而且与《规划法》及《江苏规划办法》的立法精神也相一致,所以它在帮助我们理解“违法建设行为”的丰富内涵时不无裨益。
以上论述证明,本案被告规划局对于配电房这一违章建筑负有责令开发公司限期拆除的行政职责,由于行政权属于法定权,具有不可自由处置性,亦不能自由转让[5],所以规划局怠于履行其法定职责的行为构成了行政不作为行为。

[1]孟鸿志:《论部门行政法的规范和调整对象》,载《中国法学》,2001年第5期,第58-59页。
[2]孟鸿志:《论部门行政法的规范和调整对象》,载《中国法学》,2001年第5期,第60页。
[3]强雨、周刚:《构建我国行政公益诉讼的理论思考》,载《人民司法》,2002年第9期,第56页。
[4]戴建志:《关于审理不履行法定职责行政诉讼案件的对话》,载《人民司法》,2002年第10期,第19页。
[5]杨解军:《论契约在行政法中的引入》,载《中国法学》,2002年第2期,第95页。

现行民事上诉制度存在的问题与对策

杜海军

内容摘要:本文针对我国现行民事上诉制度存在的弊端,有针对性的提出了解决措施,提出了大胆的设想,对今后我国法官找到更符合实际,更公正的上诉制度,为我国民事诉讼立法提出宝贵意见。
关键词:民事上诉 改革

我国现行民事诉讼法规定了上诉制度,上诉,是民事诉讼当事人对一审判决、裁定不服,在法定期限内,向其上一级人民法院要求重新审理的诉讼行为,上诉制度是规范当事人的上诉行为及上诉审法院活动的制度总称,是一种程序性规定。我国的民事诉讼法规定了两审终审,即一个案件经过两级人民法院的审理,诉讼即告终结,裁判发生法律效力的制度,上诉制度的核心内容就是两审终审制度中的第二审程序。二审程序是一审程序的继续,是对案件的继续审理,二审程序的设立具有重大意义,其目的当然是保障实现司法公正,促进法官理性司法。主要体现在以下方面:(1)、上诉审程序的设立,体现了程序的公正。任何法律设立,都应体现法律程序的公正性。程序之所以公正,其评价标准的一个重要方面是给予当事人的机会次数,如果只给予当事人一次机会,很难让人说是程序公正。(2)上诉审程序的设立,为当事人保护自己的合法权益,提供了上位司法救济程序。程序法是当事人据以实现实体利益的保障法,上诉审程序正是为了保护当事人的合法权益而设立的,为当事人不服一审判决,提供了表达自己对一审裁判部分或全部认同或否定之愿望的机会。对于认同一审法院裁判的当事人来说,在二审中,可以进一步申述并证明自己在一审中所持的主张,并肯定一审裁判的正确性;对于不服一审法院裁判的当事人来说,在二审中则可坚持并补充一审中所提出的主张及根据,说明一审裁判的失当错误之处。(3)、上诉审程序的设立,也是对一审法院审判监督的一种程序性规定,是上诉审法院监督一审法院,纠正不当裁判的重要制度。因而,这一制度在维护当事人合法权益,纠正不当裁判方面起了重要作用。但是,如果我们对我国的上诉制度进行仔细审视,会发现该制度仍然存在一些弊端,影响其功能的发挥,下面,笔者就此与大家进行探讨。
一、现行上诉制度存在的问题
(一)上诉程序设置单一。我国现在设置的上诉程序单一,除了最高人民法院和民事诉讼特别程序案件外,绝大多数案件均为二审终审。也就是说,一个案件,只有一次纠错机会,经过二级法院裁判后,不管当事人如何反对,该裁判仍将发生法律效力。这就摆在我们面前一个问题,一个案件经一审后,一方当事人不服提出上诉,二审法院在仔细听取该上诉人意见后,作出二审判决,这一判决很可能改变一审判决,对上诉人有利,从而另一方当事人认为自己利益受损而希望上诉,但是已到了尽头,无路可寻了,导致当事人无休止的申诉、上访,影响社会稳定。
(二)上诉审监督不力。我国规定了二审终审,一审法院审理的案件,二审法院可以通过二审程序予以纠正和监督,使一审法院的法官更能审慎地作出裁判。而二审法院是终审法院,具有最终裁判权,虽然从法理上说还有上级法院及人大的监督,但是这些监督都是宏观的监督,并且未程序化,这样,对二审法院的监督是缺乏制度化的监督,当然,无监督的权力往往得到滥用,这样,对于一些不理性的二审法官所判决的案件的公正性可能不如二审法院。
(三)事实审和法律审。我国的上诉制度,规定了二审法院全面审查一审案件的权力,二审法院通过对一审法院认定事实和适用法律及程序的公正性的审查来审查案件,然后作出裁判。对于一审所认定的事实,二审法院有完全的审查并重新作出认定的权力,这样,二审法院的裁判是建立在二审法官新认定的事实之上的,当然作出的裁判可能与一审裁判大相径庭,然而,二审法院是终审法院,虽然二审法院认定的事实是初次认定的,但已剥夺了当事人的上诉权利,成为事实上的一审终审。
(四)二审改判或者发回重审等于“错案”?现在司法界,很多人都认为二审改判或者发回重审等于错案。错案,就其词义而言,可以认为是程序或实体上有错误的案件。但这一概念至今仍无准确的法律界定,到底何种程序瑕疵算作错案,是否有一点失误就算错案,对事实的认定,二审法院改变事实认定的,一审法院对证据的审查认定难道说就一定错误。这其实是一个很复杂的问题,我们可以对此进行深层次的思考,二审法官的素质是不是一定比一审法院法官高,二审法院认定的事实就100%正确,二审法官对案件的处理就一定比二审恰当。当然,答案是否定的。现在随着我国司法改革的不断深入,全国司法统一考试的开展,我国现在法官的素质在整体提升,一、二审法官的水平是相当接近的,甚至于有些一审法官的水平是很高的。他们作出的一审判决,是公正合理的,但到了二审,由于法官认识不同,处理方法相异,二审法官仍可能改判。同样,现在一些见诸报端的案件,许多我国著名的法律界专家、教授,对于同一案件,存在许多不同的看法的观点,这应该是很正常的,如果观点完全一致,那就不正常了。对于法官来说,一个案件的质量高低,虽然一定程度上取决于该法官的法学知识及社会阅历,但更重要的是该法官是否具有法治理念,是否更理性司法。最高法院的一些规定明确规定,因一、二审法官的认识不同而改判的案件,不算错案,这又给我们出了一道难题,什么是认识不同,当然,只能由着二审法院说了。北京大学陈瑞华教授在一次授课中说:“现在说的错案,严格意义上讲根本不是错案,在西方国家,根本无错案之说。”这也许是对此问题的最好解释。
(五)诉讼效率与效益。现代司法,在强调公正的前提下,追求的还有诉讼效率和诉讼效益。我国现有上诉制度的构造,当然也考虑了这一点。从审级层面上看,二审终审的上诉制度是最有效率和效益的,从实际效果来看,总体上诉讼效率与诉讼效益也是很高的。在追求公正与效率的今天,我们是否就对我国现有的上诉制度不进行重新设置了呢?我认为,我国的上诉制度未做到最大程度的程序公正,当然也不能保证最终的司法公正。要做到最大程度的公正,那么,法院的人力和物力消耗一定会有大的付出,诉讼效率与诉讼效益就会下降,这似乎是一个难以解决的矛盾。但是,从实际司法中我们可以看出,真正上诉的当事人在占我们一审案件判决的少数,相对于案件总数来说更是少数。我们追求效率与效益应整体下手,只要绝大多数案件效率与效益上去了,我们就完全可以说我国的诉讼效率与效益是很高的。从法的最终社会价值来说,公正是司法的最终社会价值和最终目的,从侧面讲,迟来的公正就是不公正,这就需要我们对我国的民事诉讼制度进行重新设置,该诉讼制度既要有公正的程序,又要体现出诉讼效率与诉讼效益。
(六)上诉制度与申诉。现在许多当事人,在人民法院作出判决后,不是在法定期间内上诉,而是无休止地上访申诉。我国的宪法规定,公民有申诉的权利,当事人申诉应该说是合宪的。我国对待上访未进行立法,无法可依,造成现在许多部门对于上访的人都有一种畏惧心理,处理上访可以不遗余力,并且事情很快有结果,使当事人产生一种错觉,上访比之上诉更有效。另外,我国民诉法规定了申请再审制度,有许多当事人就利用这一规定去进行申申请再审,他们当中许多人有这种心理,申请再审不花钱,并且可以给法官造成不良影响,法院会比较关心这一问题,只要法院关心,问题就好办了。这造成这样一种局面,当事人宁愿上访申诉而不走正当的上诉程序。
(七)开庭审及书面审。我国的民事诉讼法第一百五十二条规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,右事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以径行判决、裁定。”对于此规定,理论界认为我国上诉审以开庭审理为原则,以书面审理为补充。该规定存在的问题是,当事人上诉的案件,一般都是争议很大、较为复杂的案件,当事人都希望自己的观点和证据充分展现给上诉审法官,这种充分展示,当然以开庭审理时双方当事人对擂为最佳状态。当事人上诉的目的之一就是通过开庭说服上诉审法官,以维护自己的合法权益。但民诉法规定了这一条后,如果合议庭认为不需要开庭,而通过书面审作出裁判,则使当事人丧失了这个机会,法官也不能切身感受到双方当事人的争执焦点,不能作出最为合理及公正的判决,因此,对此规定也应进行改革。
二、对策
通过以上分析,我们可以发现我国的上诉制度存在众多缺陷,该缺陷即有上诉制度本身缺陷引起,也有的因我国法律体系不完备所致,若想实现真正的公正,体现我国民诉法之程序公正之价值,必须对我国的民事诉讼制度进行重新设置,并辅之以其他法律规范,该诉讼制度的设置即要体现出程序公正,又要是高效率和高效益的,改革应当从制度着手,修改现行民诉法,将其不合理的制度摒弃,引进公正、高效的诉讼制度。具体改革应从以下方面着手:
(一)扩大简易程序案件的受案范围。只所以在上诉制度中提到这一问题,是因为该问题涉及诉讼效率与效益,“迟来的公正就是不公正”,这是设置一定程序必须面对的一个问题,设置此程序的目的也正是为此。现行民诉法规定,对事实清楚,权利义务关系明确,争议不大的民事案件,可以适用简易程序。从这一规定可以看出,我国现行民诉法规定适用简易程序审理案件的范围是很狭窄的。近年来,我国民事案件数量不断增加,从事民事审判的法官压力也越来越大,压力并不限于案件复杂程度的提高,还很大程度上源于大量案件琐碎的程序,因此,我们有理由扩大简易程序的受案范围,这不仅仅基于以上我们谈到的案件数量多,法官超负荷工作问题,还有一个更应引起人们注意的问题,那就是法官素质水平的提高。应该相信,我国法官现在的水平虽然还比不上发达国家法官的水平,但随着多年来对法官的培训,进人渠道的制度化,一大批精英型法官正在成长起来,他们能够担当起审理重大、疑难案件的重任。我认为,应扩大一审的简易程序的受案范围,扩大到案件即便双方有争议,但独任法官能够独立作出裁判的案件。这样,可以保证司法公正之效率目标的实现。
(二)构建三审终审的诉讼体系及上诉制度。在扩大了简易程序的受案范围后,我国的民事诉讼的效率和诉讼效益都将得到很大提高。在提高效率的同时,更应注意保证程序公正目标的实现,为了实现程序公正之目的,我们完全有必要设立三审终审的诉讼制度,三审终审,顾名思义,是指一个民事案件经过三级人民法院审理即发生法律效力的诉讼制度。三审终审,将有助于确保案件得到最公正的判决。有些人会问,三审终审将增加一个审级,会浪费更多的人力、物力,导致诉讼效率与诉讼效益的降低。其实,这种担心是多余的,我刚才谈到,要提高诉讼效率与诉讼效益,只能从诉讼制度整体着手,扩大简易程序的受案范围,同时,该三审终审程序的设置,并不意味着当事人都会去打三审官司,我们可以考察一下一审法院的判决,当事人上诉的只占少数,到了二审判决,再上诉的肯定比一审上诉的更少,真正走完三审终审程序的,占不到一审案件的1‰,在这不到1‰的案件中,我们即使多耗费一定的人力、物力,并不影响我国诉讼制度的整体效率与效益。并且,三审终审的上诉制度,扩大了纠错机会,程序公正之价值得到了体现。
(三)上诉与事实审和法律审。在构建了三审终审的诉讼体系后,我们再讨论一下事实审与法律审,前面我们已谈到,我国现行民诉法规定了二审法院有改变一审法院认定的事实并重新作出裁判的权力,致使一些二审法院改变事实认定并据以作出判决的案件,成为事实上的一审终审。那么,在构建了三审终审诉讼体系之后,是否继续赋予上诉审法院这一权力呢?我认为,应该合理分配给各级人民法院事实审与法律审的权力,建立三审终审的诉讼制度后,应该赋予二审法院的法官以改变事实认定的权力,即二审法院对上诉案件是全面审查,包括事实审与法律审;赋予三审法院的权力宜只限于审查法律适用问题,有权改变二审法院所适用的法律,并据以重新作出判决,也就是只赋予三审法院以法律审的权利,至于三审法院有无事实审的权力,我认为,不应赋予三审法院以事实审的权力,理由首先是一个案件的事实经过二级法院审理,应该是比较清楚了,三审法院若再审查,是必要的人力资源的浪费,且三审法院事务繁忙,应该只让三审法官更专注于法律适用,而不去耗费不必要的人力。这样,三审法院无权改变二审法院认定的事实,从而实现真正意义上的上诉监督。
(四)申请再审与申诉制度的完善。我国现行民诉法规定,当事人对生效的裁判文书及调解书,有申请再审的权利,对当事人申请再审的条件,规定了以下五种:(1)、有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)、原判决认定事实的主要证据不足的;(3)、原判决、裁定适用法律确有错误的;(4)、人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(5)、审判人员在审理案件时有贪污受贿、循私舞弊、枉法裁判行为的。我认为,这些条件过于宽泛,影响了上诉制度功能的充分发挥。在建立了三审终审的诉讼体系后,我们更应鼓励当事人通过三审终审制度中的上诉渠道去解决纠纷,进一步限定当事人申请再审的条件,减少不必要的缠讼。这样,就应该对当事人申请再审的条件要求更加严格,能通过上诉渠道解决的问题,就不应再允许当事人申请再审,以维护生效裁判文书的效力,体现法律的威严。因此,当事人申请再审,应只限定为有新的证据的情况。因为,我们建立了三审终审的诉讼制度,实现了程序的公正,我们也应相信,公正的程序将得到公正的结果。当事人应当通过公正的程序去实现自己的利益,如果当事人不去上诉,不利用三审终审的上诉制度,应该视为当事人对自己权利的放弃,不应再允许其提出申请再审。如果他利用了他的上诉权,走完了全部程序,正如前所讲,应该认为结果是最公正的,这一结果是法律的宣示,任何人均应执行,不能再申请再审,除非获得了新的证据。这样的好处是,可以纠正许多人的不当心理,诸如,上诉花钱,申请再审即有法律依据且不花钱的侥幸心理,防止当事人纠缠不休。关于申诉,我国宪法规定为公民的一项权利,但我国至今仍无一部法律去规范申诉行为,致使大量的上访申诉案件的发生,这与我国法律规范不完备有关。我国应尽快出台规范申诉行为的法律,以同我国三审终审的制度衔接,使上诉制度的作用充分发挥。这一法律,至少应该包括,当事人起诉到法院并由法院作出生效裁判文书的案件,当事人不得再行申诉的规定,这即维护了法律的尊严,也保证了上诉制度的贯彻执行。
(五)开庭审与书面审。在三审终审制度下,如何规范二审法院和三审法院的诉讼行为,做到最大程度的公正而不至于琐碎。我认为,应该要求二审法院审理上诉案件一律开庭审理,按照普通审理程序走完全部程序,废除可以书面审的规定。对于三审法院,因其肩负着法律审的责任,只需对案件的法律适用进行审查,并不需要开庭审理,且三审法院管辖范围很大,至少是高级人民法院,审理全省及至全国的三审案件,案件多且复杂,因此规定三审法院实行书面,而不能规定实行开庭审理。
综合以上观点,笔者认为我国民事诉讼法规定的上诉制度存在着许多缺陷,这有待于我国民事诉讼立法的完善与发展,也需我们法官们在司法实践中不断探索,找到更符合实际,更公正的上诉制度,为我国民事诉讼立法提出宝贵意见。




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