最高人民法院关于人民法庭不能作为一个审级问题的批复（节录）

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广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令
第106号


　　《深圳市个人信用征信及信用评级管理办法》已经市政府三届42次常务会议审议通过，现予发布，自2002年1月1日起实施。

市长：于幼军
二○○一年十二月十八日


深圳市个人信用征信及信用评级管理办法


　　第一条 为了建立深圳市（以下简称"本市"）个人信用制度，规范个人信用征信及评级活动，防范信用风险，保障当事人的合法权益，根据有关法律、法规的规定，结合实际，制定本办法。
　　第二条 在本市范围内征集和利用个人信用信息适用本办法。
　　本办法所指的个人，是指具有完全民事行为能力的自然人。
　　第三条 本办法下列用语的含义是：
　　（一）征信机构，是指依照本办法批准成立，征集个人信用信息，向商业银行及其他个人信用信息使用人提供个人信用信息咨询及评级服务的法人单位；
　　（二）个人信用征信，是指征信机构经过与商业银行及其他提供信息单位的约定，把分散在各商业银行和社会有关方面的个人信用信息，进行采集、储存，形成个人信用信息数据库的活动；
　　（三）个人信用评级，是指征信机构对征集到的个人信用信息依据征信机构的信用评级标准进行个人信用等级评定的活动；
　　（四）个人信用信息，是指个人的商业信用记录及对判断个人信用状况可能有影响的其他信息。
　　 第四条 征信机构、提供信息单位和个人信用信息使用单位及其工作人员对征集、利用个人信用信息过程中获得的个人信息应当保密，不得向第三人泄露，不得超越本办法规定的使用范围及工作职责范围利用所获得的个人信用信息。
　　第五条 任何单位从事个人信用征信及评级业务，须经深圳市人民政府和中国人民银行深圳市中心支行批准，并依法办理工商登记手续。
　　个人不得从事个人信用征信及评级业务。
　　第六条 本市成立个人信用征信及评级监督委员会，负责对个人信用征信及评级业务的监督管理。
　　个人信用征信及评级监督委员会的组成、职责和议事规则由市人民政府另行规定。
　　第七条 征信机构征集个人信用信息应当征得本人的同意，但依法公开的个人信用信息除外。
　　第八条 征信机构征集的个人信用信息限于可能影响个人信用状况的下列信息：
　　（一）个人身份情况：姓名、性别、出生日期、身份证号、户籍所在地住址、居所、婚姻状况、家庭成员状况、收入状况、工作单位、职业、学历等；
　　（二）商业信用记录：在各商业银行的个人贷款及偿还记录，个人信用卡使用等有关记录，在商业银行发生的其他信用行为记录，以及个人与其他商业机构发生的信用交易记录；
　　（三）社会公共信息记录：个人纳税、参加社会保险以及个人财产状况及变动等记录；
　　（四）特别记录：有可能影响个人信用状况的涉及民事、刑事、行政诉讼和行政处罚的记录。
　　第九条 征信机构征得本人同意后征集个人信用信息，应当通过与提供信息单位约定的方式向提供信息单位征集个人信用信息。
　　征信机构与提供信息单位的约定应当报市个人信用征信及评级监督委员会备案。
　　提供信息单位应当按照约定为征信机构提供个人信用信息。
　　提供信息单位对其所提供信息的真实性负责。
　　第十条 征信机构征集个人信用信息应当按照客观、公正的原则进行，保持提供信息单位所提供信息的原始完整性，不得有选择性地征集个人信用信息。
　　第十一条 个人信用评级报告应当按照征信机构的信用评级标准客观、公正地作出。
　　征信机构的信用评级标准应当报经深圳市个人信用征信及评级监督委员会同意。
　　第十二条 征信机构可以向下列对象提供个人信用咨询服务：
　　（一）正在受理本人金融业务申请的金融机构或与本人发生信用交易的商业机构；
　　（二）本人授权的其他自然人或法人；
　　（三）依职权进行调查的司法机关和税务机关；
　　（四）法律、法规规定的其他机关。
　　第十三条 征信机构按有偿使用原则提供个人信用咨询服务，但有下列情形之一的不得收费：
　　（一）依职权调查的司法机关和税务机关；
　　（二）法律、法规规定不得收费的其他使用人。
　　征信机构提供服务的收费标准应当报市物价部门核定。
　　第十四条 本办法第十二条第（一）、第（二）项规定的使用人使用个人信用信息仅以了解个人的信用状况为限。
　　禁止使用人利用所获取的个人信息从事了解个人信用状况以外的活动。
　　第十五条 征信机构应当向个人提供本人信用信息查询。
　　个人凭居民身份证向征信机构查询本人的个人信用信息。
　　第十六条 个人认为本人信用信息有错误的，可以向征信机构提出更正申请。
　　征信机构接到个人要求更正的申请后，应当进行核对，经核对与提供信息单位提供的原信息不一致的，应当即时更正；与提供信息单位提供的原信息一致的，应当告知本人向提供信息单位申请更正。
　　个人应当自征信机构告知之日起的5个工作日内向提供信息单位提交信息更正书面申请，提供信息单位应当自接到个人信息更正申请之日起的10个工作日内做出书面答复。
　　第十七条 对个人向提供信息单位申请更正的信用信息，征信机构按提供信息单位的书面答复处理；提供信息单位逾期不答复的，个人仍认为信息有错误的，可以向征信机构提交书面异议报告，征信机构应当将异议报告列入个人信用信息。
　　征信机构在个人申请更正信息期间，不得对外发布本人的信息报告；个人逾期未向提供信息提供单位提交信息更正要求的，视为本人对信息无异议，征信机构可以对外公布该信息。
　　第十八条 征信机构可长期保存个人信用信息。但个人信用信息中的特别记录，保存期限最长不得超过七年，法律、法规另有规定的除外。
　　个人信用信息的保存期限，自该信息被征集之日起计算。
　　第十九条 征信机构应当对个人信用信息被使用的情况进行记录，并列入个人信用信息数据库。
　　个人信用信息的使用记录应当包括个人信用信息被使用的时间、对象等情况的完整记录。
　　个人信用信息使用记录应当自该记录生成之日起保存二年。
　　第二十条 征信机构应当负责对个人信用信息数据库系统和资料进行维护和管理，根据征集的个人信用信息及时更新个人信用信息数据库。
　　第二十一条 征信机构征集、传输个人信用信息应当通过专用网络传输，不得利用公众互联网进行。
　　征信机构通过专用网络接受、传输个人信用信息时，发现有错误的，应当及时告知提供信息单位予以纠正。
　　第二十二条 有下列行为之一的，有关责任单位或个人应当依法承担民事责任：
　　（一）征信机构及其工作人员违反保密义务，向当事人以外的第三人泄露个人信用信息的；
　　（二）个人信用信息使用人或其工作人员，泄露个人信息或超越使用范围使用个人信用信息的；
　　（三）征信机构擅自对提供信息单位提供的个人信用信息进行修改，改变个人信用等级的。
　　第二十三条 征信机构征集、传输、整理个人信用信息、开展个人信用评级或对外提供信用信息服务，有违反本办法规定行为的，由深圳市人民政府会同中国人民银行深圳市中心支行予以通报批评，并责令限期改正。
　　提供信息单位有违反本办法第四条、第九条规定行为的，由深圳市人民政府或中国人民银行深圳市中心支行按照职权范围予以通报批评，并责令限期改正。
　　对上述违法行为的直接责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十四条 本办法由深圳市人民政府负责解释。
　　第二十五条 本办法自2002年1月1日起实施。


浅 析 定 金 合 同

周 建 军 黑龙江铁兵律师事务所


内容提要 本文浅析定金合同的概念及特征，定金合同的适用范围，定金合同的成立、生效与法律效力，签订定金合同应注意的问题以及实践中把握定金合同纠纷的处理规则。
随着市场经济的发展和定金合同的大量运用，定金合同形成的法律关系日益广泛，作用越来越突出，但由于定金合同其特殊性和复杂性及合同双方当事人签订定金合同时对相关条款约定不明确等原因，造成近年来因定金合同引起诉讼纠纷案件逐年成增加趋势，而民事诉讼涉及到合同双方切身的利益，如何避免风险和减少定金合同纠纷的发生，是一个需要进一步探讨和规范的问题，本文就“定金合同”作初步探讨。
一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一种担保合同。
定金合同是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。二、实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。（三）要式性，定金应当以书面形式约定（《担保法》第90条）。
二、定金合同的适用范围
定金这种对债的履行担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同？《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于定金部分的解释对定金所作专门规定，《合同法》第1151条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第３款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金”。该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定，定金合同可以广泛应用于多种合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。
三、定金合同成立、生效与法律效力
合同法上合同成立的要件：（一）、要有两个以上合同当事人；（二）、当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（１）定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（２）定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件；（３）定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的２０％。
定金合同生效后，发生如下法律效力：（１）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，除非使双方协商一致并达成书面协议。（3）定金于合同履行后，应当抵作价款或者收回。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。
四、签订定金合同应注意的问题
签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问题：
（一）、严格审查主合同效力。
定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。
（二）、定金合同应当以书面形式签订。
如果订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的证据予以证明，则不能确定定金合同的成立。为了避免这种现象的产生，要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生，并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合法权益。
（三）、定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定。
合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用；《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%。法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%，则超过部分应视为无效。
（四）、应当在合同中约定交付定金时间期限。
合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，必须明确、具体。由于定金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不明确，拖延交付定金，导致纠纷发生。
（五）、预付款、违约金与定金不能混淆。
（1）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。
（2）区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面： 一、违约金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。二、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。 四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。五、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。
另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于这种情况，该司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 如果确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。
五、实践中把握定金合同纠纷的处理规则
根据定金合同纠纷经常遇到的有关问题，发生定金合同纠纷应按以下处理规则解决。
（一）、定金罚则的适用规则。我国合同法第115条对定金是这样规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
（二）、实际交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。定金合同签订后，如果应当交付定金的一方实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条规定视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。担保法规定，定金合同自从实际交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以当然不能强制支付。但定金合同作为买卖合同的从合同，交付定金又是主合同项下的义务。笔者认为对未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
（三）、迟延履行或者其他违约行为处理规则。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，实践中如果当事人一方延迟履行合同的，应当按照延迟履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
（四）、合同部分履行时的处理规则 。定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，依照公平原则，部分不履行部分，应当适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同债务，应当按照未履行部分与占整个合同的比例，计算未履行部分的定金额，适用定金罚则。所以，笔者认为那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。
（五）、未按合同交付定金的处理规则。双方当事人确定了定金条款和数额后，定金合同并不立即生效，以当事人实际交付定金为准，但在具体执行过程中一方未支付定金，该合同不可强制执行，那么拒绝交付定金的当事人是否应该承担缔约过失责任呢？笔者认为当事人不因定金合同的不生效而产生缔约过失责任。同时也不能认定当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。如果另一方当事人也未主张定金，由于定金合同不生效，则视为双方均放弃定金约定的条款和数额担保的权利。
（六）、合同中既约定定金又约定违约金的处理规则 。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。 现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的；违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。
（七）、订约定金的处理规则。主合同成立与否，定金合同均有效。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》其中对订约定金问题做出了详细、明确的规定。该解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。” 本条是对立约定金作的解释，立约定金也被称为订约定金，实践中如果当事人违反立约定金的应当按照担保法第89条的规定进行处理。
(八)、解约定金的处理规则。关于解约定金的适用，实践中存在疑问。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。笔者认为实践中一些当事人以承担定金为代价要求解除合同的应当准许。如果另一方当事人起诉到法院要求实际履行合同，人民法院应当驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并不排除有损失的一方要求对方损害赔偿，在守约方当事人损失大于定金收益的情况下，承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任，可以根据合同法第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。
(九)、不适用定金罚则情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。如果是不可抗力或意外事件部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或意外事件的，不能免除责任。
(十)、第三人的过错导致合同不能履行适用定金罚则。 凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有关法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则，合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。
总之，只有准确认识和全面掌握法律及司法解释关于定金合同的规定有关规定，并在实际交易中依法签订、履行定金合同，才能避免定金合同漏洞，预防定金合同纠纷发生，这对促进资金流通和商品流通，保证债权实现和交易安全，均具有十分重要的意义。