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江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省政府信息公开工作考核办法(试行)等制度的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 17:43:24  浏览:8267   来源:法律资料网
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江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省政府信息公开工作考核办法(试行)等制度的通知

江苏省人民政府办公厅


苏政办发〔2008〕93号

江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省政府信息公开工作考核办法(试行)等制度的通知

各市、县人民政府,省各委、办、厅、局,省各直属单位:
现将《江苏省政府信息公开工作考核办法(试行)》、《江苏省政府信息公开工作过错责任追究办法(试行)》、《江苏省政府信息公开行政复议办法(试行)》、《江苏省政府信息公开工作社会评议制度(试行)》、《江苏省政府信息发布协调制度(试行)》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○○八年八月三十日

江苏省政府信息公开工作考核办法(试行)

第一条 为深入推进政府信息公开工作,提高政府信息公开质量和水平,依据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)等有关法律、法规和规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
第三条 政府信息公开考核应坚持客观公正、科学合理、注重实效、促进工作的原则。
第四条 政府信息公开考核实行分级负责制度。省政府办公厅负责全省政府信息公开考核的组织、协调和指导,对省政府各部门及各市政府信息公开工作进行考核;各市、县(市、区)政府办公室(厅)负责本行政区域政府信息公开考核的组织、协调和指导,对本级政府各部门和下一级政府信息公开工作进行考核。
第五条 政府信息公开考核的标准是:组织机构健全,工作责任明确;公开内容符合规定,更新及时;公开形式实用有效,方便公众;公开制度完善,执行到位;监督机制健全,责任追究落实;公开效果显著,群众评价满意。
第六条 政府信息公开考核的主要内容:
(一)政府信息公开工作的组织推进情况。包括组织领导、机构人员、制度建设、保障措施等。
(二)政府信息公开工作情况。包括公开目录、公开指南编制情况;主动公开的政府信息发布情况;依申请公开政府信息受理、答复情况;保密审查制度执行情况;政府信息公开工作年度报告的编制及发布情况。
(三)政府信息公开载体建设情况。包括政府公报、政府网站等政府信息公开载体建设情况;国家档案馆、公共图书馆等政府信息查阅场所建设情况。
(四)政府信息公开监督情况。包括举报、投诉、行政复议和行政诉讼的处理以及应对情况;实行责任追究的情况;对本级政府部门和下级政府工作指导、监督、检查情况。
第七条 政府信息公开实行量化考核,考核结果分为优秀、良好、合格、不合格4个等次。
第八条 政府信息公开考核采取平时检查与定期考核相结合、重点考核与全面考核相结合的办法。平时考核采取随机的方式,定期考核一般每年组织一次或者与政务公开考核结合起来进行。考核于年底或次年初进行,考核结果于3月底前公布。
第九条 政府信息公开工作定期考核的基本程序是:
(一)各级政府办公室(厅)会同有关部门组成政府信息公开工作考核组。
(二)根据考核要求,结合工作实际,制定具体考核方案并提前下发。
(三)被考核部门根据考核要求进行自查,并形成书面材料报本级政府办公室(厅)。
(四)考核组采取听取情况汇报、查阅相关资料、实地检查、综合评议等方式,对被考核部门进行全面考核。
(五)考核组综合平时检查与定期考核情况,提出初步考核意见,确定考核等次,经本级政府办公室(厅)审定后,以书面形式通知被考核对象。
第十条 政府信息公开考核纳入部门行政效能考核体系。对考核结果优秀的,予以表彰奖励;对考核不合格的,责令限期整改;对整改后仍达不到要求的,给予通报批评。
第十一条 各市、县(市、区)可依据本办法,制定实施细则。
第十二条 教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位信息公开工作考核,参照本办法执行。
第十三条 本办法自下发之日起施行。


江苏省政府信息公开工作
过错责任追究办法(试行)

第一条 为了促进政府信息公开工作规范有效进行,加强对违反政府信息公开规定行为的责任追究,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《行政机关公务员处分条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称行政机关)及其工作人员。
第三条 政府信息公开责任追究,坚持实事求是、有错必究、惩处与教育相结合、追究责任与改进工作相结合、过错与责任相适应的原则。
第四条 行政机关及其工作人员有下列情形之一的,依法追究责任:
(一)不及时编制、公布、更新本行政机关的政府信息公开指南和政府信息公开目录的;
(二)未按照法定的公开范围公开政府信息或者公开不应当公开的政府信息的;
(三)未按照规定的期限公开政府信息或者不及时更新已公开的政府信息的;
(四)对公民、法人或者其他组织要求提供政府信息的申请,无正当理由不受理,或者对应当提供的政府信息不提供的;
(五)违反政府信息公开工作程序的;
(六)未建立健全保密审查机制,不履行保密审查义务的;
(七)违反规定收取费用或者通过其他组织、个人以有偿服务方式提供政府信息的;
(八)公开的政府信息内容不真实或者虚假公开的;
(九)拒绝、阻挠、干扰依法对政府信息公开工作进行监督检查或者不落实监督检查决定、要求的;
(十)违反政府信息公开有关规定的其他行为。
第五条 实施政府信息公开责任追究的方式,包括:
(一)诫勉谈话;
(二)责令改正;
(三)通报批评;
(四)行政处分;
(五)法律、法规规定的其他方式。
前款所列责任追究方式,可以单独使用,也可以合并使用。
第六条 行政机关违反信息公开规定,由监察机关、上一级行政机关根据职责和权限,按照以下规定追究责任:
(一)情节较轻的,责令改正,对有关责任人员给予诫勉谈话;
(二)情节较重的,责令改正,必要时给予通报批评,对有关责任人员依法给予行政处分。
第七条 有关责任人员包括:
(一)在职责范围内,对直接负责的政府信息公开工作不履行或者不正确履行职责,并对造成的影响或者后果起决定性作用的工作人员;
(二)在职责范围内,对直接主管的政府信息公开工作不履行或者不正确履行职责,并对造成的影响或者后果负直接领导责任的领导人员;
(三)在职责范围内,对应管的政府信息公开工作或者参与决定的政府信息公开工作不履行或者不正确履行职责,并对造成的影响或者后果负次要领导责任的领导人员。
第八条 有下列情形之一的,应当从轻、减轻或者免予处理:
(一)问题发生后,主动配合调查处理的;
(二)及时改正错误的;
(三)主动采取措施,有效避免或者挽回损失,或者有效避免社会不良影响发生或者扩大的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第九条 有下列情形之一的,应当从重处理:
(一)推卸、转嫁责任的;
(二)干扰、妨碍调查处理,或者不采取补救措施,致使损失或者不良影响发生或者扩大的;
(三)造成重大经济损失或者严重不良社会影响的;
(四)一年内出现两次或者两次以上应予追究责任的情形的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第十条 实施责任追究,应当充分听取有关责任人员的陈述和申辩。
有关责任人员对行政处分不服的,可以向作出处理决定的机关申请复核,也可以直接向同级公务员主管部门或者监察机关提出申诉。在申请复核或者申诉期间,不停止处理决定的执行。
第十一条 地方各级人民政府以及县级以上地方人民政府工作部门,可以依据本办法,制定实施细则。
第十二条 对教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位违反信息公开工作规定的行为,参照本办法追究责任。
第十三条 本办法自下发之日起施行。


江苏省政府信息公开行政复议办法(试行)

第一条 为保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)的规定,制定本办法。
第二条 本办法所称政府信息公开行政复议,是指公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理、审查、作出行政复议决定的活动。
第三条 公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的以下具体行政行为侵犯其合法权益的,可以申请行政复议:
(一)认为行政机关应当依照《条例》第九条规定主动公开而没有公开的;
(二)依照《条例》第十三条规定申请获取相关政府信息,行政机关不予公开的;
(三)认为行政机关公开政府信息违反《条例》第十四条规定,侵犯其商业秘密或者个人隐私的;
(四)认为行政机关没有按照法律规定的方式和程序公开的;
(五)依照《条例》第二十五条第二款规定认为行政机关提供的与其相关的信息记录不准确申请更正,行政机关不予更正的;
(六)认为行政机关提供政府信息违法收取费用的;
(七)认为行政机关在政府信息公开工作中的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
第四条 公民、法人或者其他组织不服政府信息公开的具体行政行为申请行政复议的,应当自知道或者应当知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。
公民、法人或者其他组织申请行政机关公开政府信息,行政机关未公开的,行政复议申请期限自法律规定的行政机关履行期限届满之日起计算。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
第五条 申请人不服政府信息公开的具体行政行为申请行政复议超过法定期限,但政府信息公开的具体行政行为确系违法或者不当的,复议机关可以依照职权责令行政机关纠正违法行为或者履行职责。
第六条 行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的,应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。
第七条 申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请。
口头申请行政复议的,行政复议机构应当当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读,由申请人签字确认。
第八条 申请人书面申请行政复议的,应当在行政行复议申请书中载明下列事项:
(一)申请人基本情况;
(二)被申请人的名称;
(三)行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由;
(四)申请人签名或者盖章;
(五)申请行政复议的日期。
第九条 申请人认为被申请人不履行政府信息公开法定职责的,应当提供曾经要求被申请人公开政府信息而被申请人未履行的证明材料。
第十条 行政复议机关应当积极受理公民、法人或者其他组织对政府信息公开具体行政行为不服的行政复议申请。除不符合《行政复议法》和《行政复议法实施条例》规定的申请条件的,行政复议机关必须受理。
第十一条 行政复议机关在收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人。对符合受理条件,但不属于本机关受理的,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
除前款规定外,行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。
第十二条 行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。
被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
第十三条 行政复议决定作出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。
申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。
第十四条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人在政府信息公开工作中的具体行政行为的合法性和合理性进行审查,着重合理性审查。
经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:
(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持。
(二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。
(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
1.主要事实不清、证据不足的;
2.适用依据错误的;
3.违反法定程序的;
4.超越或者滥用职权的;
5.具体行政行为明显不当的。
第十五条 被申请人未依照行政复议法的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,行政复议机关应当决定撤销该具体行政行为。
第十六条 申请人认为被申请人不履行政府信息公开法定职责申请行政复议,行政复议机关受理后发现该政府信息公开不是被申请人法定职责或者在受理前被申请人已公开政府信息的,行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。
第十七条 行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以延长,并告知申请人和被申请人。但延长期限最多不超过三十日。
第十八条 行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。
行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
第十九条 被申请人应当履行行政复议决定。
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。
第二十条 本办法自下发之日起施行。


江苏省政府信息公开工作社会评议制度(试行)

为加强对政府信息公开工作的社会监督,更好地保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息,充分发挥政府信息服务人民群众生产、生活和经济社会活动的作用,依据《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)和有关法律、法规和规定,结合本省实际,制定本制度。
一、本制度适用于本省各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
二、政府信息公开工作社会评议必须坚持群众参与、客观公正、注重实效、促进工作的原则。
三、评议的重点主要包括以下五个方面:
(一)公开内容:依照《条例》的规定,公开的内容是否全面、真实、准确。
(二)公开形式:公开形式是否便捷有效,是否方便公众获取。
(三)公开程序和时限:公开程序是否符合规定,是否按时限要求及时公开。
(四)公开制度:公开制度是否具有实用性和可操作性,是否规范健全并落实到位。
(五)公开效果:是否得到基层和公众的认可,是否保证了公众的知情权、参与权和监督权。
四、评议主要采取以下方式:
(一)公众评议:根据评议内容和群众反映的热点问题,设计问卷调查表,通过政府门户网站或其他渠道公布,供公众评议。
(二)代表评议:邀请人大代表、政协委员、新闻媒体、社会监督员和群众代表等进行评议。
五、评议等次分为满意、基本满意和不满意。评议结果作为政府信息公开工作考核的重要依据之一。
六、评议活动由各级政府办公室(厅)组织实施。评议活动一般每年组织一次,评议情况须及时报上一级政府办公室(厅)。评议结果应书面反馈被评议单位,并采取适当形式通报。
七、对评议中提出的合理意见和建议,应及时进行整改;未及时整改或整改不力的,按《江苏省政府信息公开工作过错责任追究暂行办法(试行)》的规定追究有关单位和人员的责任。整改情况以网上公告、寄发函件、上门走访等方式进行反馈。
八、教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的信息公开工作的社会评议,参照本制度执行。
九、本制度自下发之日起施行。


江苏省政府信息发布协调制度(试行)

为保证政府信息发布的权威性、规范性和一致性,根据《中华人民共和国政府信息公开条例》等有关法律、法规和规定,结合本省实际,制定本制度。
一、本制度适用于本省各级行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称行政机关)。
二、行政机关发布主动公开的政府信息,应当遵循“谁制作、谁公开,谁保存、谁公开”的原则。行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关依据职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息,由保存该信息的行政机关负责公开。法律、法规和本省有关规定对政府信息发布主体有明确规定的,从其规定。
三、两个以上行政机关共同生成的需对外公布的政府信息,由组织生成该信息的单位负责向公众公开,其他单位不得对该信息进行发布。对于两个以上行政机关联合发文产生的政府信息,公民、法人和其他组织可以向其中任何一个行政机关申请获取该政府信息。
四、行政机关发布有关农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等法律、法规和国家有关规定明确需要审批的政府信息,应当严格按照规定和程序报请相关业务主管部门审批,未经审批的信息不得发布。
五、拟发布信息涉及其他行政机关工作内容,发布后可能对其工作产生影响的,拟公开政府信息的行政机关应在信息发布前向所涉及单位书面征求意见。被征求意见的行政机关应在5个工作日内予以书面回复;未在规定期限内答复的,视为同意公开该政府信息;回复不同意的,拟发布机关认为仍需公开的,应报请同级政府信息公开主管部门协调解决。
六、教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的信息发布协调,参照本制度执行。
七、本制度自下发之日起施行。


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   ◇江必新 中南大学法学院

  内容提要: 法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的发生法律效果的行为。对法律效力问题,由于研究不够深入,相关制度不够完善,法律实践出现了一些混乱和错误。重建法律行为的效力体系,要对法律行为进行精细和科学的类型化,要区分成立要件和生效要件,要对法律行为的效力内容重新进行概括,要重新建立法律行为有效和无效的判断基准,要对不同的法律行为设置不同的效力形态,要对不同的效力形态适用不同的救济手段或法律处置措施。


法治规范的核心是人的行为。法律行为的效力问题对于法律争议的解决、当事人权利的保护具有非常重要的意义。对于效力问题的研究,不同学科领域的研究程度甚至理论基调各不相同,对同一法律行为是否有效的判断,不同领域的学者会得出不同结论。而在司法实践中,越来越多的案件是刑事问题、民事问题、行政问题交织在一起。效力问题没有共识,往往导致案件“翻烧饼”、屡审不结。因此,笔者认为必须对法律行为的效力制度进行深人的探讨和重构,并且不同专业领域的法律人应当相互沟通、达成共识,惟此才能实现理论和实践的良好对接,推动案件审理的有序进行。

法律要完成对于现实世界的规范,需要通过概念来表达具体内容及要求。[1]概念不准确,对法律其他问题的思考便无从谈起。法律行为是行政法、民商法、诉讼法都会涉及到的法律概念。对它的准确定义,对于整个法律关系制度的构建,对于法律行为效力制度的构建,都具有至关重要的意义。对于法律行为的定义,一种观点认为,法律行为是符合法律规范的行为。这种观点通行于《民法通则》颁布以前的民事法律界。例如侈柔先生认为:“法律行为是权利主体所从事的,旨在设定、变更和废止民事法律关系的合法行为。”[2]柴发邦先生的观点大致相同,认为:“法律行为是公民或法人为了发生、变更或消灭一定民事法律关系而进行的一种合法行为。”[3]《民法通则》采纳了合法性之说,明确规定:“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第二种观点认为,法律行为是具有法律影响力的行为,或者是具有法律意义的行为。第三种观点认为,法律行为是行为主体基于一定的效果意思而产生的,发生法律效果的行为。[4]这里需要注意的核心命题:一是行为人或行为主体具有效果意思,二是该行为必须是产生法律效果的行为。本文认同第三种意义上的法律行为。

为什么不赞成法律行为是合法行为的观点?合法行为是一个特定的概念,在民事法律中,这个概念引自于前苏联民法,而前苏联民法中对民事法律行为的概念争议很多,其中有一种观点是认为法律行为是合乎法律规范产生的效果,国内引进后就把它简单化为合法行为。合法本意是指一定的行为按照法律规范的逻辑,按照法律设定的关系,必然会产生一定的法律效果,是从这个意义上讲的。将法律行为等同于合法行为,扭曲了其本来的意义。

为什么不赞成具有法律意义的行为是法律行为的说法?因为在特定的背景下,任何行为,不管是事实行为还是法律行为,都可能具有法律意义。具有法律效果的行为当然是具有法律意义的行为,没有法律效果但是具有法律后果的行为,也是具有法律意义的行为。例如打破杯子,这是一个事实行为,同样可能具有法律意义,因为打破杯子可能会导致赔偿责任,但是该行为是不是行为人所希望实施的一种效果或效果意思的实现,则另当别论。所以,法律行为一定要与效果意思相联系。所谓效果意思是指行为具有行为人所希望实现的法律效果。

限于文章篇幅,本文不对法律行为效力进行全面系统阐述,仅对一些基本问题进行简要剖析,以期为大家勾勒一个构建法律行为效力制度的基本思路。

一、重建法律行为的效力体系,要对法律行为作出科学的、精细的类型化处理

几乎每一个法律问题的探讨都伴随着类型化的研究方法,因为科学的分类使问题的研究更具针对性。在法律行为类型化的基础上,建立其效力制度,是效力制度重构的前提。笔者认为,法律行为的类型化应当从几个层次展开:

1.首先要进行公法行为和私法行为的类型化。以公私法的二元划分为基础,大陆法系国家习惯于将法律行为划分为公法行为和私法行为。公私分立源于二者不同的出发点和功能,公法以作为主权者的国家为调整对象,作用在于确定国家权力的基础和界限;而私法以个人意思自治为出发点,调整平等主体间的利益关系。正因如此,公法行为与私法行为在行为主体、构成要件、效力内容、法律救济方式等方面都存在着诸多差异,必须分而治之,不能混同。

2.在初级类型化的基础上进行次级类型化。依照行为主体的不同,公法行为可进一步分为行政行为、司法裁判行为等,这些行为的效力问题在实践中争议很多。例如传统观点认为一审判决是一个不生效的判决,但是二审发现该判决存在事实不清、证据不足或适用法律错误等问题时,可以撤销。问题在于,不生效的法律行为如何存在撤销的问题?这就存在一个明显的冲突。再如司法裁判中如何对待一个已经生效的行政行为?过去在涉及职务性犯罪的审判中,法院直接改变工商行政部门对于涉案企业的性质认定,否认行政行为的效力,这种做法显然错误。要想解决实践中这些错综复杂的问题,就必须首先区分行政行为和司法裁判行为,对这些行为的效力分别进行研究,进而探讨二者的关系。

3.在次级类型化的基础上还要进行第三层次的类型化。比如将行政法律行为分为行政规定、行政决定、准行政决定和行政合同等类型,因为行政规定、行政决定和准行政决定的效力内容也各不相同,只有进行多层次的具体准确的类型化,才能具体描述效力的内容。有些教科书讲述行政行为效力,笼而统之,以偏概全,如以行政决定的效力的一般理论套用所有类型的行政行为,往往出现“驴头不对马嘴”的情况。

二、重建法律行为的效力体系,要区分成立要件和生效要件

我国法律界在相当长的时间内,对法律行为的成立要件和生效要件不加区分,“在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为之成立规则和生效规则”。[5]这种对法律行为成立与生效要件不加区分的做法,乃是我国民法学界长期通行的法律行为观念的必然产物—既然法律行为都是合法行为,则法律行为均属有效行为。如《保险法》只规定合同的成立要件,《技术引进合同管理条例》只规定合同的生效要件。实际上,两者的区别是很大的,正确区分合同成立与生效,对于构造法律行为效力体系,维护当事人的合法权益,具有重要意义。

1.法律行为的成立和生效的意义有区别。首先,一个行为成立,是指一个行为从外观上具备法律行为的雏形。如行政处罚的成立,就是指具备哪些条件可称为行政处罚,人们不至于把它当成行政许可或者行政规范性文件,这些基本的特征具备以后,该行为就成立了。生效是指行为什么时候开始具有效力内容,对相关的行为主体发挥约束力。可见生效和成立是两个不同的概念。在契约行为中,无论是行政合同还是民事合同,通常都会涉及合同成立问题。一个合同已经成立,意味着合同当事人之间达成了一个合意,当事人双方的意思已经确定并被固化了。生效要件一旦具备,即意味着合同的效力开始“释放”,开始对合同双方当事人及相关主体发生影响力,意味着当事人设定的义务开始履行,权利开始兑现。

2.成立要件和生效要件所具备的条件不一样。法律行为成立必须具备基本特征和基本要素。每一个特定法律行为必须具备的特定要素得到全部满足则法律行为成立。一般的法律行为具备如下要素即被认为成立:第一,要有特定的主体;第二,有明确的效果意思,因为法律行为是与追求一定的法律效果相关联的;第三,意思表示外化,能为一般人理解和把握。一般情况下,只要具备这几个条件,法律行为就应视为已经成立。[6]但是法律行为的全部生效还取决于其他一些条件,如有的是即时生效,有的规定另外的时间生效,有的行为需具备特定条件才能生效。所以,行为成立后并非所有效力同时发生。

3.成立时间和生效时间可以分离。一般情况下,法律行为成立的时间与部分效力的生效的时间是一致的,至少法律行为效力中的存续力通常会与生效时间同时,而法律效力中的实现力则可能会因当事人另有约定或者法律行为另有附款而迟延生效,实现力的生效通常要取决于一定的条件的成就或期间的届满。可见,法律行为效力的某些内容的生效时间与成立时间可以分离。

三、重建法律行为的效力体系,要对法律行为的效力内容重新进行概括

传统法律行为效力内容表述不一样。行政行为效力内容一般表述为确定力、拘束力和执行力;在民事行为理论中,对效力内容没有作详细区分,但笔者认为应当分为确定力、拘束力和实现力为宜;司法裁判行为也具有确定力(或既判力)、拘束力、实现力等方面的内容。

1.法律行为效力内容要类型化。不同的法律行为具有不同的效力内容。一个完整的法律行为一般来说是具有实现力或者执行力的。但是一个准法律行为或准行政决定,就不一定具有执行力。[7]准行政决定与行政决定的效力是不一样的。所以,我们在建构这个理论体系的时候,应该根据不同的类型分别加以描述,不能一概而论。

2.效力内容的表述要更加准确和科学。一般认为,行政行为的效力包括确定力、执行力、拘束力等效力。但是传统法律行为效力内容的表述不够准确和科学,需要进行一些调整。一是宜用存续力代替确定力。传统效力制度中,人们借用司法判决效力中的确定力来指代行政决定具有不受任意改变的法律效力,但大量、普遍存在的行政决定毕竟与具有终局性的司法判决不同,行政决定作出后,其效力尚待复议和诉讼等程序进行审查;对于未经复议或诉讼审查的行政决定,由于受“有错必纠”观念的影响,行政机关也可能会随时改变。总体而言,行政所必需的灵活性决定了行政决定的确定力较弱,而且经常并不“确定”。因此,笔者认为用存续力来代替确定力较为妥当,前者比后者更加具有弹性。目前在德、

日、台湾地区,行政决定具有存续力已经被立法例所确定。行政行为一旦做出之后就应当具有存续力,如果没有意外的阻力或意外的规范,应该承认行政行为的效力,存续力来源于其公定力。二是宜用实现力代替执行力。首先有些行政决定并不具有执行力,并不需要借助于任何执行措施,如行政确认行为内容的实现。其次,行政决定的内容许多并不需要强制执行过程来实现,而是通过当事人自行履行而实现的。因此,可以考虑用实现力来代替执行力。

3.不同效力内容生效的起点不一样。法律行为成立后,如果没有其他特别的付款或约定,应该部分已经生效,至少对参与作出法律行为的主体产生羁束效力。例如行政主体作出行政决定后,即使附条件或附期限实施,但行政主体也不可以随便更改该行政决定。这说明这个决定对行为主体自身已经产生效力,如果送达相对人,对相对人也产生约束力,而不是等条件成就或期限届满才产生约束力。例如,某行政机关作出批准张三在5个月后建房的行政决定,相对人可以在5个月后建房,但是否所有的效力内容都在5个月后才发生呢?如果真是如此,那么作出决定的行政机关能否在5个月内随时推翻该决定呢?当然不可以,因为行政行为一旦做出,相对人就有一种合理期待,变更该决定会对其产生损害。所以,尽管是批准5个月之后建房,但在5个月之内,批准机关也应受该行为的约束。

笔者认为,行政行为的拘束力可分为三个部分:一是对行为人自身的拘束力,二是对相对人的拘束力,三是对任意第三人(对世)的拘束力。行政行为一旦成立,对自身的拘束力即已经产生;如果向相对人送达则对被送达的相对人产生效力;一旦该行为公示或在主管机关登记,则产生对世的效力,但是该行为的实现力、执行力如有附条件或期间情形,则要等到所附条件成就或期限届满之后才产生。这说明,不同的法律效力内容,发生效力的时点并不一定是同时的,法律行为的效力可以逐步“释放”,不同的效力内容可以分步产生。也就是说,法律行为效力的产生并不一定在同一时点,可以是一个过程。

传统的法律效力制度认为,法律行为一旦生效,所有的效力内容都将生效;否则所有的效力内容都不产生效力,这就很难解释不同法律行为的各种现象。即使是同一种效力内容,如实现力,不同的实现力也是可以分步实现的。一般情况下,行政决定的存续力和内容的既决力产生后,实现力也会随之产生;但附条件和期限的行政决定,在条件未成就或期限未届满时,行政决定的实现力并不生效,而是必须等待条件成就或期限届满后才产生。[8]例如股权转让问题,甲乙双方协议甲方将股权以一定的对价转让给乙方,一般约定乙方将股权转让款以银行转帐方式分几次(或一次)支付给甲方,然后报请审批机关批准后,甲方才将股权转让给乙方。这会出现一个问题,股票会涨跌,股价上涨,卖方不愿意卖;股价下跌,买方不愿意买。合同成立、生效时点的确定对于解决此类案件非常重要。成立生效时点确定不一样,裁判的结果必然不同。按照传统的观点,本案中股权转让合同只有等甲方向审批机关申请,经批准后才生效,但往往在这期间,股市会发生很大的波动,这就非常容易产生纠纷。怎样解决这个问题?笔者认为:合同规定的付款行为以及卖方申报等行为,都系合同所规定的义务,如果生效时点放在主管机关批准之后,前面这些义务如何产生?上文指出,合同成立和生效本身的要件不一样,双方当事人签字盖章则合同成立。合同成立即对双方当事人产生约束,就不能与第三人就同一标的缔结合同。如果说此时合同尚没有生效,那上述义务从何而来?[9]如果认为此时合同尚未生效,行情对卖方有利时,其就办理手续;对其不利时,就可以不办理手续,这显然对买方不公平,并带来交易风险。所以必须建立不同效力内容在不同的时点生效的理论才能解决这个问题。对于股权转让合同,经当事人合意,法定代表人签章之后,合同即告成立,部分效力随即产生。生效后双方约定的相应的义务就必须履行,至于主管机关的批准仅仅是股权转让(即实现力)生效的条件,而不是所有的效力内容生效的条件。只有这样解释,案件才能得到公平合理处理。合同生效后双方按照合同约定的义务来履行,如果没有报批,必须按照合同约定的义务继续报批。
建立诉前矛盾纠纷化解机制 促进社会和谐稳定

内容提要:刑事和解作为一种刑事案件的解决方式,为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种崭新的思路。但这一矛盾化解机制,却存在着法律规制不足而又充满活力的状况。本文拟从公诉部门的职能出发,在理论和实践中探讨如何在基层贯彻刑事和解思想,并针对轻微刑事案件以及未成年人刑事案件,以人民调解委员会为第三人,在诉前促成与被害人沟通,化解矛盾,将公平正义真正落到实处。
关键词:刑事和解、恢复性司法、轻微刑事案件、不起诉

随着经济体制改革和社会结构的变化,刑事案件不断上升,尤其在近三年,本院受理案件已经达到年均三百余件,但是判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、单处罚金、缓刑和免予刑事处罚的犯罪人数却占到了全部案件77.4%左右。而人少案多一直又是基层检察院的老问题,面临这一工作实际,如何在确保案件质量的前提下提高效率,成为急需解决的问题。在“构建和谐社会”的时代背景下,针对大量的轻微犯罪采取刑事和解的方式,不但有利于感化、教育犯罪嫌疑人,最大限度地保护被害人利益,恢复受损的社会关系,还可以实现案件繁简分流,大大提高了诉讼效率,更加体现了以人为本和公平正义的理念。
一、 刑事和解的界定及其理论和法律支持
1、刑事和解的定义
刑事和解,是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后,司法机关根据具体情况作有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动,包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序过程。在和解过程中,被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容,选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害;在刑事责任处置过程中,加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。
2、刑罚的任务是刑事和解的法律基础
我国刑法的主要任务是惩罚犯罪和保护人民。但是在司法实践中,我们过多的强调了行使国家权利对犯罪的进行惩罚,而如何预防犯罪保护人民则较少被提及。刑事和解能够使犯罪人正视犯罪对社会和被害人所带来的危害,有助于其反思自己的行为并彻底悔罪,起到更好的教育作用和预防犯罪的作用。
3、 恢复性正义是刑事和解的理论基础
传统刑事司法认为刑事犯罪是个人对法律的违反,也就是对国家、社会利益的侵害。而恢复性司法则认为犯罪发生后,受到损害的不仅是国家,被害人以及社区都受到了损害,因此刑事司法的任务不仅仅是惩罚犯罪人,还要有助于对伤害的弥补,要全面恢复因犯罪人犯罪而对被害人和社区造成的损失。 随着经济的发展,人作为社会的主体受到越来越更多的关注,不管是加害人还是受害人,他们的意志都要得到充分的表达,这仅仅依靠国家公诉是远远不够的,而刑事和解就是通过双方协商,让加害人充分了解自己所造成的损害,被害人不仅在精神上得到宣泄,而且在经济上获得一定的赔偿。在交通肇事案件中,失去亲人是永远的痛,活着的人需要更加艰难的生活,交通肇事者可以通过自己的行动,真正给受害人家属补偿;但是实际情况是有的肇事者本人也很困难,他们愿意补偿受害人家属,但是法律规定了严格的刑罚量刑幅度,所以在无法补偿的情况下,他们不但要受监禁刑的束缚,出狱后更面临工作无着的境地,这对于被害人来说都是无益的,如果对这些人监督,让他们通过工作给被害人弥补,这不仅对被害人有益,也给加害人多了重新回到社会的机会。
3、乡土社会的人情特质是刑事和解的现实基础
聚族而居、熟人社区是中国乡村的主要社会组织模式。正如费孝通先生所讲,从基层上看去,中国社会是乡土性的。现代社会是个陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。乡土社会里的信任并非没有根据的,其实最可靠也没有了,因为这是规矩。乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性。 熟人之间或者邻里之间发生刑事纠纷后不愿从此反目,或者不愿因此而结怨,刑事和解就为纠纷的解决带来了一个两全其美的机会,可以不通过激烈的对抗,以缓和的方式恢复受损的关系,这不但有利于监督犯罪人的改造,也缓和了两家人的关系,赔偿到位率也大大提高。中国共产党人早在20世纪4年代初就已经在陕甘宁边区创建了系统的调解(和解)制度,有理论有实践,有专门的法律条例。1943年的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》,已将调解与民事调解一并纳入法律规范。
二、 刑事和解的必要性
1、 和谐社会呼唤刑事和解
当今刑法发展趋势,"就国际社会的情况而言,学者、专家已经达成了这样一个共识,认为人类刑法的发展史经历了三个阶段,正在向第四个阶段过渡。第一阶段是中世纪以前,以死刑及肉刑为主。第二阶段是十六世纪以后,过渡到一种以监禁刑为主的刑法阶段。第三阶段是上世纪70年代以后,刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段"。 这区别于报应性司法,有利于从根本上化解矛盾。公正、妥善地处理犯罪案件,是化解社会矛盾、解决社会纠纷的重要方面。要在构建和谐社会的视野下,重新审视我们对犯罪的态度,如何对犯罪进行科学分类,以保证公正合理地在处理刑事案件中贯彻宽严相济的刑事政策。刑事和解作为解决刑事冲突的有效方式之一,可以为建设社会主义和谐社会提供一条新的实践思路。当前贯彻轻缓刑事政策,追求超越表面直达深层社会和谐的价值指针,理应成为刑事诉讼、执行及其立法的时代性标志,也正如著名法学家陈光中教授所述:"将刑法和刑事诉讼法中的'合意、共识、可接受性'这些理念和精神结合起来,使得当事人之间双方都能接受法院和相关部门的处理,也使得他的社会效果更好,包括社会的接受度也更多。一方面要坚持社会公正,另一方面又不能单纯以社会公正作为唯一的价值取向。结合其他多元的价值,综合起来,这样使得我们的判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。"并强调"过去我们强调定罪量刑之前要把事实搞清楚,事实搞清楚之后,按照法律规定,按照罪刑法定、罪刑相适应两原则来进行公正的处罚。应该说这个基本原则体现司法公正是对的,但不能绝对化,现在刑事和解就把公正价值同其他价值结合起来,同效率、同社会接受性结合起来。"
2、 有利于被害人权益的维护
在传统诉讼中,无论是在侦查、起诉阶段,还是在审判、执行阶段,或者是以公共利益为主导,或者以被告人利益为中心,至于被害人的利益保障则更多体现在程序性的参与权、而不是实体性的纠纷处置权利之上。虽然刑诉法规定,被害人享有辩护权、请求抗诉权、对不起诉案件的申诉权和起诉权以及其他多项诉讼权能,但在实际操作起来却是十分困难。在一起因爱生恨的故意杀人案件中,法院依法判处被告人死刑,并赔偿被害人家属30余万元,但是被告人父母早亡,自己一直单身,面临死刑的执行,赔偿成为一纸空文,这对痛失女儿老又无着的父母来讲无疑是雪上加霜。从这一案件中就可以看到被害人在诉讼中的主体地位并没有受到应有的重视,不但主动追究犯罪的权利受到严格限制,也不能为了自己的利益直接与加害人和解,沦为刑事诉讼中的“被遗忘的人”。事实上,主体性理论作为哲学领域的一个重要问题,所探讨的一直是一般人的基本特征问题。既然被害人具有一般人的属性,又是具体刑事纠纷中的一方,就不容置疑地也应当具有主体性,其自主意志和权利也应当受到尊重,特别是当维护被害人的权利与保护被追诉人的权利不相矛盾之时。刑事和解通过加害人认罪服法,向受害人当面悔过,求得谅解,使受害人从精神上得到一种平衡,经济利益得到弥补,同时加害人换来自己的家庭稳定和利益保障。
3、 有利于节约司法资源,提高刑事诉讼效率。
刑事司法整体效率有两层含义:一是通过审判准确地定罪量刑,即打击犯罪的效率;二是通过诉讼程序的抑制作用降低犯罪的发生率,即犯罪预防效率。毫无疑问,个案的处分效率是会关联到其他案件的处分效率的。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件,使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源,重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件,这对人少案件多的基层实际是十分有效的。
三、刑事和解理论所必须解决的一些问题
1、刑事和解与调解
刑事和解不同于调解,调解贯穿于民事案件的全过程,在刑事案件中却只能适用于自诉案件的前两种情况和刑事附带民事诉讼。诉讼中和解与诉讼调解在实际操作中有许多相似之处:两者都发生在诉讼中的某些阶段;两者都要经过公权力机关的审查和确认;两者都以自愿、协商为宗旨;公权力机关在和解或调解中都发挥了一定作用。但二者侧重点有所不同:诉讼和解侧重于当事人双方以自愿、协商的方式达成解决纠纷的合意,在公权力机关监督和审查后,和解协议得到确认。因此,和解强调的是对个人自由和自主权的充分尊重,强调当事人的自愿性;调解则侧重于公权力机关积极促成双方当事人达成谅解,强调公权力机关的能动作用,有时甚至由公权力机关拿出协议方案的具体内容。
2、 刑事和解与罪刑法定原则
罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,刑事和解则是更加关注案件当事人的个人意愿,这与罪刑法定原则是相互矛盾的,这也是刑事和解批评者们的主要观点之一。笔者认为应该从法价值来看,罪刑法定体现的是对法律“确定性”的追求,从罪刑法定原则的渊源和基本含义来看,罪刑法定原则从确立到传播并最终成为世界范围内一项最重要的刑法基本原则,其理由就是反对罪刑擅断主义,保障人权。基本内涵就是排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。而刑事和解在实质上追求的是具体的个案正义,个案正义没有绝对标准,如果有,那就是不损害公共利益。 因此从思想基础和价值取向上看,罪刑法定原则和刑事和解制度蕴涵着相同的思想基础和价值取向。而且在刑事和解中,刑法的明确性是被害人在和解过程中占据有利地位的砝码,刑法的威慑力是犯罪人必须作出让步的前提。正如洛克所讲:法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。
3、刑事和解是否会因贫富不均导致刑罚适用不平等,违背人人平等的原则
根据法律规定,自首和悔罪可以作为从轻或减轻量刑的情节。《刑法》第61条:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”《《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4 条“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”的规定中找到依据。而且有司法机关的监督和确认,保证了纠纷解决的有效性、合法性和正当性。虽然看似违反人人平等原则,但是对同类人同类案件的适用条件还是一致的。
四、如何在审查起诉中贯彻刑事和解制度化解矛盾
在审查起诉过程中一定要依法将当事人的满意度、再犯率和赔偿率充分考虑。
(一)、诉前刑事和解的适用范围
1、针对哪些人适用刑事和解
适用对象包括未成年犯罪嫌疑人,以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。未成年人由于可塑性较强,比较容易回归社会,短期服刑人员因羁押可能造成"交叉感染'相互传染恶习,不利于服刑人员的矫正,轻微刑事犯罪因短期监禁产生回归社会的各种顾虑,也容易导致再犯。过失犯与初犯、偶犯,由于主观恶性较轻,也容易回归到正常生活轨道,通过对近三年的数据分析,过失犯的再犯率仅为1.3%,而受过刑事处罚的再犯率高达46.7%,因此刑事和解不适用于累犯,或有前科劣迹的人,这些人人身危险性较大,主观恶性较深,暂时不宜纳入到形式和解的对象中来。
2、针对哪些案件适用刑事和解
通过对近几年不起诉案件以及建议公安机关撤回的案件统计,我们认为轻伤害案件,交通肇事案件以及收购赃物和部分轻微侵财案件比较适合适用刑事和解。一是因为这几类案件基础法定刑一般都为三年以下,二是被害人比较鲜明,受损的社会关系比较容易修复,三是这几类刑事案件的社会危害性不大,主要侵害的事被害人的个人利益,对公共利益的损害较小,适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。
不适用于可能判处三年以上的刑事案件,危害公共利益,群众反映强烈的案件,并且坚决不适用交通肇事逃逸案件。因为严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性甚微,以和解来换取刑罚的折扣无疑会极大地损害公共利益。而惩戒功能是刑事法律的重要功能,对于严重刑事犯罪分子必须施以刑罚,不能用恢复程序替代司法程序,防止犯罪分子逃脱法律追究。对于公害案件,比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪,以及公职人员的职务犯罪案件,由于侵害的是公众的利益和国家的利益,且公权具有不可让渡性,这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。对于引起被害人家属激愤的交通肇事案件不适用刑事和解。这些案件主要指具有逃逸情节而致人死亡的交通肇事案件,被害人家属往往反应激烈,即使加害人能作出经济补偿,也很难得到被害人家属的谅解,所以此类案件适用刑事和解的难度较大。从被告人的主观恶性分析,此类案件被告人的主观恶性较大,如果对其适用缓刑或免于刑事处罚等刑事和解后果,也没有充足的法律依据。
(二) 诉前刑事和解的适用程序
首先承办人需要在阅卷,讯问犯罪嫌疑人,询问证人被害人,确定案件事清楚证据确实充分后,方可进行刑事和解。
其次承办人要充分审查案件,确定有和解的可能,主要表现在加害人自愿认罪,并真心悔过,被害人也同意进行和解。加害人的有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为,认识到自己犯罪行为对被害人的现实危害,这是进行刑事和解的必要条件,加害人诚恳地道歉是进行刑事和解的基础,其次要确保被害人在没有任何外在压力的情况下同意进行刑事和解,杜绝拿钱买刑的发生。公诉部门可以鉴民事赔偿标准,民事赔偿判例,用民事结论作一参考,同时以相关的法律法规及制度为依据。并应当向被害人和加害人宣布,如果加害方采取不当甚至违法措施影响受害人,迫使其“自愿”,一经发现或者由被害人提出,将撤消和解,进入刑事诉讼程序并在量刑时作为酌定情节,如此可加大加害方的成本,使其不敢贸然行事。尽可能保证法律面前人人平等的原则的实现,真正维护被害人利益。另外可以利用社区矫正委员会加强对加害人平时表现的考察,作为考虑刑事和解的因素之一。
再次案件承办人在双方同意的基础之上,将案件提交人民调解委员会,由人民调解委员会来充当调停人主持受害人和加害人就伤害的补救措施及对加害人刑事责任的谅解来共同协商达成和解协议。根据《人民调解委员会组织条例》的规定,人民调解委员会是一个基层群众自治组织,其任务是调解民间纠纷,其具有广泛的群众基础和亲和力,由其主持和解易于形成真实的意思表示。大多调解人员具备对特定人群进行有效调解的经验和技巧,其完全可以胜任刑事和解调停的任务。在检察机关作了大量前期准备工作之后,形式和解工作更加容易成功。人民调解委员会在三天之内进行调解,调解时,案件承办人可以到场监督,为了防止久调不决,应当归定调解的期限,国外为60天,我们公诉部门的办案期限为30天,快速办理案件一般为20天,因此调解的时间以10天为宜。能否给与经济上的赔偿是一个重要的因素,人民调解委员会应当制作笔录,和解成功地制作和调协议书。和解协议书应当由双方当事人和调解人员的签名,加盖人民调解委员会的印章,检察机关根据和解协议,作出相关刑事责任处分。一般情况下,和解协议应当协议订立之日履行完毕。另外,考虑到法律面前人人平等原则,不使刑事和解这项好的制度为“有钱人”所独享,可规定具有真诚悔过之心、经济困难的加害人可以分期履行和解协议,但必须提供相应的人保或财保。
在双方达成调解协议后,由检察机关作出相关责任认定。根据《刑事诉讼法》第142条规定:对于犯罪情形轻微,不需要判决刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。酌定不起诉的适用,主要是根据犯罪嫌疑人的年龄、动机、手段、危害后果、认罪态度、一贯表现、社会和被害人的反映等因素综合考虑,确认没有追诉必要时,可以适用不起诉决定。对不要判处刑罚或免予刑罚的被不起诉人,检察机关有权依照法律规定以非刑罚方法予以处置。《人民检察院刑事诉讼规则》第291 条规定:“人民检察院决定不起诉的案件,可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据这一规定,予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不起诉处分的替代措施。加害人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是以被害人为对象的责任承担形式。以上不但可以成为加害人承担责任的一种形式,在某种方面来讲更是作出酌定不起诉的原因之一。
在作出酌定不起诉决定后,加强社区的参与,通过社区矫正,恢复受损的社会关系。而且恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。故实施恢复性司法程序后,必须关注犯罪者的矫治和回归工作,社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与,必须注重恢复环境的建设,不能出现一“放”了之的倾向。另外还要加强对刑事和解案件的跟踪回访制度,真正将公平正义落到实处。
但是如果双方达不成调解协议的则立即将案件转为公诉程序,由检察机关,代表国家提起公诉。
四、 如何更好的将刑事和解置于监督之下
1、 完善检务督察机制
由纪检或督察部门负责对和解工作的全过程实施监督,当事人发现办案中有不公平、不公正之处,也可以直接反映。同时检察机关根据刑事和解协议作出的不起诉决定报送上一级检察机关备案,加强内部监督,以免出现权力真空。
2、构筑外部监督体系,
侦查机关对和解后不诉或撤案的,可以要求复议复核;相关组织可以对检察官的执法行为进行评议,举报其不法行为;还可以考虑将其纳入人民监督员的监督范围,以强化外部监督。


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