财政部、国家税务总局关于有机肥产品免征增值税的通知

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中国 国际开发协会


中华人民共和国与国际开发协会开发信贷协定


（上海污水项目）
（签订日期１９８７年１１月２３日）
　　中华人民共和国（借款人）与国际开发协会（协会）于一九八七年十一月二十三日签订本协定。
　　鉴于：（Ａ）借款人在确认本协定附件二所述项目的可行性及优先性之后，已请求协会对本项目提供资助；
　　（Ｂ）借款人还请求国际复兴开发银行（银行）为本项目另外提供资助。按照借款人和银行在同一天签订的协定（贷款协定），银行同意提供一笔总本金金额相当于四千五百万美元（＄４５００００００）的资助（贷款）；
　　（Ｃ）本项目应在借款人的协助下，由上海市（以下简称上海）执行，并且，作为这种协助的一部分，借款人应按照本协定的规定向上海提供本信贷资金；
　　（Ｄ）借款人和协会打算在实际允许的情况下，使开发信贷协定规定的信贷资金就本项目的费用开支所作出的支付早于贷款协定所规定的贷款资金的支付。
　　特别以上述情况为基础，协会今同意按照本协定规定的条款和条件向借款人提供信贷；
　　因此，本协定的缔约双方现协议如下：

　　第一条　总则，定义
　　１．０１节　协会于一九八五年一月一日实施的《国际开发协会开发信贷协定通则》（《通则》），除第３．０２节最后一句外，构成本协定不可分割的一部分。
　　１．０２节　除上下文另有要求者外，在《通则》中均已对一些词汇的词义作了相应的解释；下述新增词汇则具有如下意义：
　　（ａ）“上海”系指上海市，借款人的政治分部，或其任何继承者；
　　（ｂ）“贷款协定”系指借款人和银行为本项目在同一天签订的协定；该协定可随时予以修正；该词汇包括银行一九八五年一月一日实施的适用于该贷款协定的《贷款和担保协定通则》（修订本）及附属于该贷款协定的所有附件及补充协定；
　　（ｃ）“项目协定”系指协会、银行和上海在同一天签订的协定；该协定可随时予以修正；该词汇还包括附属于该项目协定的所有附件和协定；
　　（ｄ）“专用帐户”系指本协定第２．０２节（ｂ）段提及的帐户；
　　（ｅ）“公司”系指上海排水公司，为一按其章程成立的国营企业；
　　（ｆ）“章程”系指一九八七年三月二十一日实施的公司章程；
　　（ｇ）“登记规定”系指国务院于一九八五年八月十四日以国发字第１２０号文所颁布实施的“公司登记管理暂行规定”；
　　（ｈ）“移交和经营协定”系指按照项目协定第２．０９节的规定，上海和公司间签署的协定；
　　（ｉ）“ＳＳＰＣＣ”系指项目协定第２．０２节提及的上海污水项目建设公司。

　　第二条　信贷
　　２．０１节　协会同意按本开发信贷协定所规定或提及的条款和条件，向借款人提供一笔以多种货币折算的金额相当于七千八百九十万个特别提款权（ＳＤＲ７８９０００００）的信贷。
　　２．０２节　（ａ）本信贷款项可根据本协定附件一的规定，从信贷帐户中提取，用于支付已发生的（如协会同意，亦可用于将发生的）为本协定附件二所规定的内容中所需的并将由本信贷款项支付的货物与服务的合理费用。经借款人和协会协商，附件一可随时予以修改。
　　（ｂ）为实现本项目的目的，借款人应按协会满意的条款和条件，在一家银行设立并保持一个美元专用帐户。该帐户的存入和支取，均应符合本协定附件四的规定。
　　２．０３节　截止日期应为一九九三年六月三十日，或由协会另定更晚的日期；对于更晚的日期，协会应及时通知借款人。
　　２．０４节　（ａ）对于尚未提取的信贷本金，借款人应按百分之零点五（百分之一的二分之一）的年率，按时向协会交付承诺费。承诺费将从开发信贷协定签字后六十天起始算，计算至借款人从信贷帐户中提取款项或款项被注销的相应日期为止。
　　（ｂ）承诺费应（ｉ）在协会合理要求的地方支付；（ｉｉ）不受借款人施加的或借款人领土内的任何种类的限制；及（ｉｉｉ）根据《通则》第４．０２节的规定，按本协定指定的货币或按该节的规定随时指定或选定的其它一种或几种合格的货币支付。
　　２．０５节　对已提取但尚未偿还的信贷本金，借款人应按百分之零点七五的年率（百分之一的四分之三），按时向协会交付手续费。
　　２．０６节　承诺费和手续费每半年交付一次，在每年的三月十五日和九月十五日。
　　２．０７节　借款人应于一九九七年九月十五日起至二０三七年三月十五日止，每半年偿还一次信贷本金，付款日期分别为每年的三月十五日和九月十五日。在二００七年三月十五日以前，包括该期应付额，每期应付本金的百分之零点五（百分之一的二分之一），此后每期应付本金的百分之一点五（百分之一又二分之一）。
　　２．０８节　根据《通则》第４．０２节的规定，现确定美利坚合众国的货币为规定的货币。

　　第三条　项目的执行
　　３．０１节　（ａ）借款人承诺实现本协定附件二所阐述的本项目的各个目标。为此，借款人除应履行本开发信贷协定所规定的其它义务外，还应促使上海按照项目协定的规定履行其应履行的全部义务，即上海应采取或促使采取必要的或适当的一切措施，包括提供资金、便利设施、服务及其它资源，以便履行这样的义务。借款人不应采取或允许采取任何行为，阻碍或干扰这种义务的履行。
　　（ｂ）借款人应按照协会满意的条款和条件，向上海提供与信贷和贷款等值的资金。
　　３．０２节　除非协会另行同意，本项目所需的并将由本信贷款项支付的货物采购、土建工程及咨询服务，应按本协定附件三的规定办理。
　　３．０３节　借款人及协会因此同意，《通则》中第９．０３、９．０４、９．０５、９．０６、９．０７、和９．０８节（分别有关保险、货币与服务的使用，计划与日程表、记录与报告、维修与土地的取得）所规定的义务均应由上海按照项目协定第２．０４节的规定承担。

　　第四条　协会的补救措施
　　４．０１节　按照《通则》第６．０２节（ｈ）段的规定，特增以下事项：
　　（ａ）上海未能按照项目协定的规定履行其应尽的义务；
　　（ｂ）由于开发信贷协定签订后所发生的事件结果造成了的非常形势使上海不能按照项目协定的规定履行其应尽的义务；
　　（ｃ）该章程被修改、中止，废除、注销或放弃，以致严重地和不利地影响了公司根据“移交和经营协定”的规定履行其应尽的任何义务的能力；
　　（ｄ）借款人或任何其它有管辖权的机构，采取了造成公司解散、撤消或中止公司业务活动的任何行动。
　　４．０２节　按照《通则》第７．０１节（ｄ）段的规定，特规定以下增加事项，即：
　　（ａ）发生了本协定第４．０１节（ａ）段规定的事件，且在协会通知借款人后继续持续了六十天；
　　（ｂ）发生了本协定第４．０１节（ｃ）段或（ｄ）段规定的任何事件。

　　第五条　生效日，终止
　　５．０１节　在《通则》第１２．０１节（ｂ）段的含义范围内，特规定以下情况作为本开发信贷协定生效的附加条件：
　　（ａ）借款人的国务院已核准此协定；
　　（ｂ）公司已经根据“登记规定”完成了注册登记手续；
　　（ｃ）除与本协定生效有关的条件外，所有贷款协定生效前的条件应已完成。
　　５．０２节　在《通则》第１２．０２节（ｂ）段的含义范围内，特增加下述规定，即提交协会的法律意见书应包括：项目协定已由上海批准或核准，其条款对上海产生了法律上的约束力。
　　５．０３节　现规定本协定签字后第九十天为《通则》第１２．０４节所要求的日期。

　　第六条　借款人的代表、地址
　　６．０１节　按照《通则》第１１．０３节的规定，借款人的财政部长被指定为借款人的代表。
　　６．０２节　按照《通则》第１１．０１节的规定，现确定如下地址：
　　借款人方面：
　　财政部
　　北京三里河
　　中华人民共和国
　　电报挂号：　　　　　　　　　　电传：
　　ＦＩＮＡＮＭＩＮ　北京　　　　２２４８６　ＭＦＰＲＣＣＮ
　　协会方面：
　　美利坚合众国华盛顿（哥伦比亚特区）２０４３３
　　西北区、Ｈ街１８１８号
　　国际开发协会
　　电报挂号：　　　　　　　　　　电传：
　　ＩＮＤＶＡＳ　　　　　　　　　４４００９８（ＩＴＴ）
　　华盛顿哥伦比亚特区　　　　　　２４８４２３（ＲＣＡ）或
　　　　　　　　　　　　　　　　　６４１４５（ＷＵＩ）
　　本协定的缔约双方，通过其各自妥善授权的代表，于上述日期在美利坚合众国哥伦比亚特区，以各自的名义在本协定上签字，以昭信守。
　　注：附件一、二、三、四略。

　　中华人民共和国　　　　　　　　　　　　　　　国际开发协会
　　　授权代表　　　　　　　　　　　　　　　　亚洲地区副行长
　　　韩　　叙　　　　　　　　　　　　　　　　卡洛斯·曼诺古
　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
烟草有证户渠道外进货是否构成犯罪分析

许建民


　　随着涉烟案件的增多，烟草专卖行政主管部门对违规、违法行为查处力度加大，涉嫌烟草犯罪案件移送司法部门也增多，由于立法的滞后性和司法解释的缺失，在司法实践中给法律适用造成了一定的困惑，于是在2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，但其并不是司法解释，虽然解决了一些法律适用问题，并没有解决所有涉烟案件的法律适用问题，其中持有合法的烟草专卖零售许可证的烟草经营户渠道外进货（烟草专卖行政管理部门又称乱渠道进货），情节严重的是否构成犯罪存在很大争议。2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院又发了法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称解释）的司法解释，由于各地的烟草专卖行政主管部门和司法部门的办案人员，对该解释的理解不同，对有证的烟草经营户渠道外进货，情节严重的移送司法机关和定罪的数量大幅增多。如何正确解读和理解《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及两高的解释，是分析渠道外进货罪与非罪的关键，笔者试图对这一行为进行解读。
依照烟草专卖法规的规定，烟草制品零售经营户应该从其颁发许可证的辖区烟草公司批发烟草制品，不按规定从其他地区的企业或个人处批发进货，就属卷烟渠道外进货或称乱渠道进货，是烟草专卖法规禁止的行为，如认定犯罪，相对应的罪名在1997年《刑法》修订前是投机倒把罪，在《刑法》修订废止了这一“口袋罪”，根据修订前刑法分解衍生而来的罪名是非法经营罪。不管是以前的投机倒把罪还是现在的非法经营罪，其罪状需依据国家有关的金融、外汇、金银、工商管理法规作前置条件，即构成非法经营罪（投机倒把罪）的行为必须具有行政违法性。非法经营罪（投机倒把罪）属于典型的法定犯，其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德，而是基于刑事政策的原因。因此，行为构成非法经营罪（投机倒把罪）首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规，不能认定为犯罪。
那么烟草经营户的卷烟渠道外进货行为，是否具有行政违法性呢？在97刑法修订前是没有异议的，《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条规定：“ 倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。”国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定，投机倒把是指以谋取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱经济秩序的经营行为。经营就是指营利行为，它包括收购、运输、销售各阶段。这都是行政违法性的依据，因此烟草经营户的卷烟渠道外进货行为，如达到定罪标准的，应当依法追究刑事责任。
97《刑法》修订后取消了“投机倒把罪”，渠道外进货行为是否还可以套用97修订前的刑法，将其落实到分解出来的罪名“非法经营”上呢？《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者进行其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。可以看出，非法经营罪构成要件中，它的前置条件违反国家规定仍没有变，国家对烟草行业的管理法规仍然是《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，但是2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第五十一将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为：“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。”
　　针对渠道外进货情节严重的行为，如何适用法律就产生了矛盾，投机倒把罪已被取消，同时废止了法院的“类推定罪权” 渠道外进货在两个烟草专卖法规中，没有明文规定情节严重的可以构成犯罪，所以各地法院对此种行为有的判有罪，有的判无罪，有的法院还出台文件明文规定以非法经营罪定罪处罚。今年3月最高人民法院、最高人民检察院法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释出台后，并没有达到统一地正确适用法律的作用，而因各自的理解不同，烟草部门移送的此类案件明显增多，法院的有罪判决也增多，依据的是解释的第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。所以对数额达到定罪标准的，都以非法经营烟草专卖品论处。也引起了更多的争议，为什么会出现这种情况呢？是解释的条文设置引起了歧义，解释的第三条应该是针对第一条第五款所作的犯罪数额的规定，而很多人理解为是独立设置的一条，认为只要达到这些规定数额的，就要以非法经营罪论处。
　　行为罪与非罪，应该从构成犯罪的主要特征来分析，那么渠道外进货情节严重的行为，是否是是犯罪行为呢？我们从《刑法》和有关司法解释、烟草行业管理法规结合犯罪的特征来综合分析，以得出正确的结论。
　　一、行为的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。所谓社会危害性，是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或那样损害的特性。社会危害性是一切违法行为包括犯罪行为的共有的特征。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准。
　　渠道外进货的行为有无对社会危害造成呢？从客观上分析并没有什么社会危害性，烟草经营户之所以要从指定供货的渠道外批发进货，是因为在定点的渠道进不到其所需的产品，而在某些地区又不适应消费者而大量积压，于是就产生了渠道外进货的行为。目前国家为了保护烟草这一高利润的行业，还延承了计划经济时代的做法，对烟草行业实行专卖，实则垄断。在批发零售渠道仍实行计划调拨制度，但全国各地市场的接受程度与计划调拨产品并不相吻合，造成了有的地区某品牌卷烟积压，有的地区则进不到货。渠道外进货起了打通销售渠道、调遗补缺、物尽其用，弥补疆化的计划调拨体制的严重浪费，客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。
　　社会危害性还有轻重大小之分，主要决定于以下几方面：一是行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。刑法所保护的社会关系的重要程度有差异，便会导致侵犯社会关系的行为在社会危害程度上有所不同。侵犯的社会关系与国家和人民的利益之间的关系越重大，行为的社会危害性也就越严重。渠道外进货这种行为仅属于有照的违规经营，因为其执照批准经营的是卷烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并没有改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。这种行为没有破坏市场准入制度和许可证制度，没有扰乱市场秩序，不造成国家税收造成流失，也没有侵犯企业和消费者的利益。其仅仅是违反了国家烟草专卖管理制度，对烟草垄断权威的侵犯。我国加入世贸组织时，承诺对国际烟草取销专营管制保护这种不合理的垄断，适应市场经济的发展趋势，国家烟草专卖局已经按WTO协议的规则，对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟都放开，那么定点批发这样的政策仍然要用刑罚手段来调整，显然是不合时宜的了，违背了市场经济发展的趋势。这种社会关系并不是我国刑法所保护的重要对象，因为他的社会危害性十分轻微，可以说几乎没有。
　　二、行为的刑事违法性，犯罪是触犯刑事法律的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。认为渠道外进货这种行为构成犯罪的，在《刑法》修订前依据的是《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条，以投机倒把罪论处， 97年的新《刑法》废止了这一罪名，09年8月27日第十一届全国人大常委会第十次会议《关于修改部分法律的决定》，将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条作了修改，删除了“投机倒把罪”，改成“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；”，而新《刑法》从投机倒把罪分解出来的是非法经营罪，刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。两高的解释也没有对有证经营户渠道外进货作出相应的规定，我们是否可以将渠道外进货理解为《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条“倒卖烟草专卖品”直接适用非法经营罪呢？从词义上解释“倒卖”是以营利为目的，买进卖出的行为。那么从烟草专卖主管机关指定的地方外批发卷烟销售，是不是可以理解为“倒卖”行为，此前把两高解释的第三条，认为是单独设置的一条，可以对渠道外进货这种“倒卖”行为，情节严重的以非法经营罪追究刑事责任，似乎意是合情合理的。笔者认为这是误读了两高解释的本意，解释的第三条不是单设规定犯罪的条款，我们还可以从2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）中得到印证，它明确规定是对四种无证经营烟草制品犯罪数额的设定，而不是单独设置的对其他涉烟案件的条款。解释的其他条款也没有渠道外进货可以构成犯罪的明文规定，同样《中华人民共和国烟草专卖法》规定构成犯罪的应当追究刑事责任的一共有7种，其余都是行政责任，没有规定渠道外进货可以构成犯罪的条款。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，在取消了类推定罪情况下，我们就不能把有证经营户渠道外进货，简单地等同于“倒卖”，直接套用到非法经营罪上。我们从立法者和两高的解释意图分析，在加快发展市场经济、开放市场的形势下，按照建设和谐社会的要求，对这种仅仅是行政违法的行为，就不硬性地规定为犯罪，还是以行政法规为主来规范调整。
　　（三）应受刑罚惩罚性，即实施了违法行为应当承担受国家刑罚处罚的法律后果。综上所述，有证经营户渠道外进货，一没有严重的社会危害性，不符合犯罪的本质特征，二法律没有将这种行为明确规定为犯罪，也不符合刑事违法性的法律特征，因此渠道外进货不认为是犯罪不宜以犯罪论处，还是用烟草专卖法规来调整为妥，使我们的法律适用不断适应市场经济的发展趋势。