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中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 18:07:55  浏览:9619   来源:法律资料网
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中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则

农业部


中华人民共和国农业部令

  第5号

  《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》已经2007年8月25日农业部第12次常务会议修订通过,现将修订后的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》公布,自2008年1月1日起施行。1999年6月16日农业部发布的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》同时废止。

                           部长:孙政才

                          二〇〇七年九月十九日

中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则

(农业部分)

第一章 总 则

  第一条 根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》),制定本细则。

  第二条 农业植物新品种包括粮食、棉花、油料、麻类、糖料、蔬菜(含西甜瓜)、烟草、桑树、茶树、果树(干果除外)、观赏植物(木本除外)、草类、绿肥、草本药材、食用菌、藻类和橡胶树等植物的新品种。

  第三条 依据《条例》第三条的规定,农业部为农业植物新品种权的审批机关,依照《条例》规定授予农业植物新品种权(以下简称品种权)。

  农业部植物新品种保护办公室(以下简称品种保护办公室),承担品种权申请的受理、审查等事务,负责植物新品种测试和繁殖材料保藏的组织工作。

  第四条 对危害公共利益、生态环境的植物新品种不授予品种权。

第二章 品种权的内容和归属

  第五条 《条例》所称繁殖材料是指可繁殖植物的种植材料或植物体的其他部分,包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。

  第六条 申请品种权的单位或者个人统称为品种权申请人;获得品种权的单位或者个人统称为品种权人。

  第七条 《条例》第七条所称执行本单位任务所完成的职务育种是指下列情形之一:

  (一)在本职工作中完成的育种;

  (二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所完成的育种;

  (三)退职、退休或者调动工作后,3年内完成的与其在原单位承担的工作或者原单位分配的任务有关的育种。

  《条例》第七条所称本单位的物质条件是指本单位的资金、仪器设备、试验场地以及单位所有的尚未允许公开的育种材料和技术资料等。

  第八条 《条例》第八条所称完成新品种育种的人是指完成新品种育种的单位或者个人(以下简称育种者)。

  第九条 完成新品种培育的人员(以下简称培育人)是指对新品种培育作出创造性贡献的人。仅负责组织管理工作、为物质条件的利用提供方便或者从事其他辅助工作的人不能被视为培育人。

  第十条 一个植物新品种只能被授予一项品种权。

  一个植物新品种由两个以上申请人分别于同一日内提出品种权申请的,由申请人自行协商确定申请权的归属;协商不能达成一致意见的,品种保护办公室可以要求申请人在指定期限内提供证据,证明自己是最先完成该新品种育种的人。逾期未提供证据的,视为撤回申请;所提供证据不足以作为判定依据的,品种保护办公室驳回申请。

  第十一条 中国的单位或者个人就其在国内培育的新品种向外国人转让申请权或者品种权的,应当向农业部申请审批。

  转让申请权或者品种权的,当事人应当订立书面合同,向农业部登记,由农业部予以公告,并自公告之日起生效。

  第十二条 有下列情形之一的,农业部可以作出实施品种权的强制许可决定:

  (一)为了国家利益或者公共利益的需要;

  (二)品种权人无正当理由自己不实施,又不许可他人以合理条件实施的;

  (三)对重要农作物品种,品种权人虽已实施,但明显不能满足国内市场需求,又不许可他人以合理条件实施的。

  申请强制许可的,应当向农业部提交强制许可请求书,说明理由并附具有关证明文件各一式两份。

  农业部自收到请求书之日起20个工作日内作出决定。需要组织专家调查论证的,调查论证时间不得超过3个月。同意强制许可请求的,由农业部通知品种权人和强制许可请求人,并予以公告;不同意强制许可请求的,通知请求人并说明理由。

  第十三条 依照《条例》第十一条第二款规定,申请农业部裁决使用费数额的,当事人应当提交裁决申请书,并附具未能达成协议的证明文件。农业部自收到申请书之日起3个月内作出裁决并通知当事人。

第三章 授予品种权的条件

  第十四条 依照《条例》第四十五条的规定,列入植物新品种保护名录的植物属或者种,从名录公布之日起1年内提出的品种权申请,凡经过育种者许可,申请日前在中国境内销售该品种的繁殖材料未超过4年,符合《条例》规定的特异性、一致性和稳定性及命名要求的,农业部可以授予品种权。

  第十五条 具有下列情形之一的,属于《条例》第十四条规定的销售:

  (一)以买卖方式将申请品种的繁殖材料转移他人;

  (二)以易货方式将申请品种的繁殖材料转移他人;

  (三)以入股方式将申请品种的繁殖材料转移他人;

  (四)以申请品种的繁殖材料签订生产协议;

  (五)以其他方式销售的情形。

  具有下列情形之一的,视为《条例》第十四条规定的育种者许可销售:

  (一)育种者自己销售;

  (二)育种者内部机构销售;

  (三)育种者的全资或者参股企业销售;

  (四)农业部规定的其他情形。

  第十六条 《条例》第十五条所称“已知的植物品种”,包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种。

  第十七条 《条例》第十六条、第十七条所称“相关的特征或者特性”是指至少包括用于特异性、一致性和稳定性测试的性状或者授权时进行品种描述的性状。

  第十八条 有下列情形之一的,不得用于新品种命名:

  (一)仅以数字组成的;

  (二)违反国家法律或者社会公德或者带有民族歧视性的;

  (三)以国家名称命名的;

  (四)以县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名命名的;

  (五)同政府间国际组织或者其他国际国内知名组织及标识名称相同或者近似的;

  (六)对植物新品种的特征、特性或者育种者的身份等容易引起误解的;

  (七)属于相同或相近植物属或者种的已知名称的;

  (八)夸大宣传的。

  已通过品种审定的品种,或获得《农业转基因生物安全证书(生产应用)》的转基因植物品种,如品种名称符合植物新品种命名规定,申请品种权的品种名称应当与品种审定或农业转基因生物安全审批的品种名称一致。

第四章 品种权的申请和受理

  第十九条 中国的单位和个人申请品种权的,可以直接或者委托代理机构向品种保护办公室提出申请。

  在中国没有经常居所的外国人、外国企业或其他外国组织,向品种保护办公室提出品种权申请的,应当委托代理机构办理。

  申请人委托代理机构办理品种权申请等相关事务时,应当与代理机构签订委托书,明确委托办理事项与权责。代理机构在向品种保护办公室提交申请时,应当同时提交申请人委托书。品种保护办公室在上述申请的受理与审查程序中,直接与代理机构联系。

  第二十条 申请品种权的,申请人应当向品种保护办公室提交请求书、说明书和品种照片各一式两份,同时提交相应的请求书和说明书的电子文档。

  请求书、说明书按照品种保护办公室规定的统一格式填写。

  第二十一条 申请人提交的说明书应当包括下列内容:

  (一)申请品种的暂定名称,该名称应当与请求书的名称一致;

  (二)申请品种所属的属或者种的中文名称和拉丁文名称;

  (三)育种过程和育种方法,包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明;

  (四)有关销售情况的说明;

  (五)选择的近似品种及理由;

  (六)申请品种特异性、一致性和稳定性的详细说明;

  (七)适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明;

  (八)申请品种与近似品种的性状对比表。

  前款第(五)、(八)项所称近似品种是指在所有已知植物品种中,相关特征或者特性与申请品种最为相似的品种。

  第二十二条 申请人提交的照片应当符合以下要求:

  (一)照片有利于说明申请品种的特异性;

  (二)申请品种与近似品种的同一种性状对比应在同一张照片上;

  (三)照片应为彩色,必要时,品种保护办公室可以要求申请人提供黑白照片;

  (四)照片规格为8.5厘米×12.5厘米或者10厘米×15厘米;

  (五)关于照片的简要文字说明。

  第二十三条 品种权申请文件有下列情形之一的,品种保护办公室不予受理:

  (一)未使用中文的;

  (二)缺少请求书、说明书或者照片之一的;

  (三)请求书、说明书和照片不符合本细则规定格式的;

  (四)文件未打印的;

  (五)字迹不清或者有涂改的;

  (六)缺少申请人和联系人姓名(名称)、地址、邮政编码的或者不详的;

  (七)委托代理但缺少代理委托书的。

  第二十四条 中国的单位或者个人将国内培育的植物新品种向国外申请品种权的,应当向农业部申请登记。

  第二十五条 申请人依照《条例》第二十三条的规定要求优先权的,应当在申请中写明第一次提出品种权申请的申请日、申请号和受理该申请的国家或组织;未写明的,视为未要求优先权。申请人提交的第一次品种权申请文件副本应当经原受理机关确认。

  第二十六条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织,申请品种权或者要求优先权的,品种保护办公室认为必要时,可以要求其提供下列文件:

  (一)申请人是个人的,其国籍证明;

  (二)申请人是企业或者其他组织的,其营业所或者总部所在地的证明;

  (三)外国人、外国企业、外国其他组织的所属国,承认中国单位和个人可以按照该国国民的同等条件,在该国享有品种申请权、优先权和其他与品种权有关的权利的证明文件。

  第二十七条 申请人在向品种保护办公室提出品种权申请12个月内,又向国外申请品种权的,依照该国或组织同中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者根据相互承认优先权的原则,可以请求品种保护办公室出具优先权证明文件。

  第二十八条 依照《条例》第十九条第二款规定,中国的单位和个人申请品种权的植物新品种涉及国家安全或者重大利益需要保密的,申请人应当在申请文件中说明,品种保护办公室经过审查后作出是否按保密申请处理的决定,并通知申请人;品种保护办公室认为需要保密而申请人未注明的,仍按保密申请处理,并通知申请人。

  第二十九条 申请人送交的申请品种繁殖材料应当与品种权申请文件中所描述的繁殖材料相一致,并符合下列要求:

  (一)未遭受意外损害;

  (二)未经过药物处理;

  (三)无检疫性的有害生物;

  (四)送交的繁殖材料为籽粒或果实的,籽粒或果实应当是最近收获的。

  第三十条 品种保护办公室认为必要的,申请人应当送交申请品种和近似品种的繁殖材料,用于申请品种的审查和检测。申请品种属于转基因品种的,应当附具生产性试验阶段的《农业转基因生物安全审批书》或《农业转基因生物安全证书(生产应用)》复印件。

  申请人应当自收到品种保护办公室通知之日起3个月内送交繁殖材料。送交繁殖材料为籽粒或果实的,应当送至品种保护办公室植物新品种保藏中心(以下简称保藏中心);送交种苗、种球、块茎、块根等无性繁殖材料的,应当送至品种保护办公室指定的测试机构。

  申请人送交的繁殖材料数量少于品种保护办公室规定的,保藏中心或者测试机构应当通知申请人,申请人应自收到通知之日起1个月内补足。特殊情况下,申请人送交了规定数量的繁殖材料后仍不能满足测试或者检测需要时,品种保护办公室有权要求申请人补交。

  第三十一条 繁殖材料应当依照有关规定实施植物检疫。检疫不合格或者未经检疫的,保藏中心或者测试机构不予接收。

  保藏中心或者测试机构收到申请人送交的繁殖材料后应当出具书面证明,并在收到繁殖材料之日起20个工作日内(有休眠期的植物除外)完成生活力等内容的检测。检测合格的,应当向申请人出具书面检测合格证明;检测不合格的,应当通知申请人自收到通知之日起1个月内重新送交繁殖材料并取回检测不合格的繁殖材料,申请人到期不取回的,保藏中心或者测试机构应当销毁。

  申请人未按规定送交繁殖材料的,视为撤回申请。

  第三十二条 保藏中心和测试机构对申请品种的繁殖材料负有保密的责任,应当防止繁殖材料丢失、被盗等事故的发生,任何人不得更换检验合格的繁殖材料。发生繁殖材料丢失、被盗、更换的,依法追究有关人员的责任。

第五章 品种权的审查与批准

  第三十三条 在初步审查、实质审查、复审和无效宣告程序中进行审查和复审人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人或者其他利害关系人可以要求其回避:

  (一)是当事人或者其代理人近亲属的;

  (二)与品种权申请或者品种权有直接利害关系的;

  (三)与当事人或者其代理人有其他关系,可能影响公正审查和审理的。

  审查人员的回避由品种保护办公室决定,复审人员的回避由植物新品种复审委员会主任决定。

  第三十四条 一件植物品种权申请包括两个以上新品种的,品种保护办公室应当要求申请人提出分案申请。申请人在指定期限内对其申请未进行分案修正或者期满未答复的,视为撤回申请。

  申请人按照品种保护办公室要求提出的分案申请,可以保留原申请日;享有优先权的,可保留优先权日。但不得超出原申请文件已有内容的范围。

  分案申请应当依照《条例》及本细则的规定办理相关手续。

  分案申请的请求书中应当写明原申请的申请号和申请日。原申请享有优先权的,应当提交原申请的优先权文件副本。

  第三十五条 品种保护办公室对品种权申请的下列内容进行初步审查:

  (一)是否符合《条例》第二十七条规定;

  (二)选择的近似品种是否适当;申请品种的亲本或其他繁殖材料来源是否公开。

  品种保护办公室应当将审查意见通知申请人。品种保护办公室有疑问的,可要求申请人在指定期限内陈述意见或者补正;申请人期满未答复的,视为撤回申请。申请人陈述意见或者补正后,品种保护办公室认为仍然不符合规定的,应当驳回其申请。

  第三十六条 除品种权申请文件外,任何人向品种保护办公室提交的与品种权申请有关的材料,有下列情形之一的,视为未提出:

  (一)未使用规定的格式或者填写不符合要求的;

  (二)未按照规定提交证明材料的。

  当事人当面提交材料的,受理人员应当当面说明材料存在的缺陷后直接退回;通过邮局提交的,品种保护办公室应当将视为未提出的审查意见和原材料一起退回;邮寄地址不清的,采用公告方式退回。

  第三十七条 自品种权申请之日起至授予品种权之日前,任何人均可以对不符合《条例》第八条、第十三至第十八条以及本细则第四条规定的品种权申请,向品种保护办公室提出异议,并提供相关证据和说明理由。未提供相关证据的,品种保护办公室不予受理。

  第三十八条 未经品种保护办公室批准,申请人在品种权授予前不得修改申请文件的下列内容:

  (一)申请品种的名称、申请品种的亲本或其他繁殖材料名称、来源以及申请品种的育种方法;

  (二)申请品种的最早销售时间;

  (三)申请品种的特异性、一致性和稳定性内容。

  品种权申请文件的修改部分,除个别文字修改或者增删外,应当按照规定格式提交替换页。

  第三十九条 品种保护办公室负责对品种权申请进行实质审查,并将审查意见通知申请人。品种保护办公室可以根据审查的需要,要求申请人在指定期限内陈述意见或者补正。申请人期满未答复的,视为撤回申请。

  第四十条 依照《条例》和本细则的规定,品种权申请经实质审查应当予以驳回的情形是指:

  (一)不符合《条例》第八条、第十三条至第十七条规定之一的;

  (二)属于本细则第四条规定的;

  (三)不符合命名规定,申请人又不按照品种保护办公室要求修改的;

  (四)申请人陈述意见或者补正后,品种保护办公室认为仍不符合规定的。

  第四十一条 品种保护办公室发出办理授予品种权手续的通知后,申请人应当自收到通知之日起2个月内办理相关手续和缴纳第1年年费。对按期办理的,农业部授予品种权,颁发品种权证书,并予以公告。品种权自授权公告之日起生效。

  期满未办理的,视为放弃取得品种权的权利。

  第四十二条 农业部植物新品种复审委员会,负责审理驳回品种权申请的复审案件、品种权无效宣告案件和授权品种更名案件。具体规定由农业部另行制定。

第六章 文件的提交、送达和期限

  第四十三条 依照《条例》和本细则规定提交的各种文件应当使用中文,并采用国家统一规定的科学技术术语和规范词。外国人名、地名和科学技术术语没有统一中文译文的,应当注明原文。

  依照《条例》和本细则规定提交的各种证件和证明文件是外文的,应当附送中文译文;未附送的,视为未提交该证明文件。

  第四十四条 当事人向品种保护办公室提交的各种文件应当打印或者印刷,字迹呈黑色,并整齐清晰。申请文件的文字部分应当横向书写,纸张只限单面使用。

  第四十五条 当事人提交的各种文件和办理的其他手续,应当由申请人、品种权人、其他利害关系人或者其代表人签字或者盖章;委托代理机构的,由代理机构盖章。请求变更培育人姓名、品种权申请人和品种权人的姓名或者名称、国籍、地址、代理机构的名称和代理人姓名的,应当向品种保护办公室办理著录事项变更手续,并附具变更理由的证明材料。

  第四十六条 当事人提交各种材料时,可以直接提交,也可以邮寄。邮寄时,应当使用挂号信函,不得使用包裹,一件信函中应当只包含同一申请的相关材料。邮寄的,以寄出的邮戳日为提交日。信封上寄出的邮戳日不清晰的,除当事人能够提供证明外,以品种保护办公室的收到日期为提交日。

  品种保护办公室的各种文件,可以通过邮寄、直接送交或者以公告的方式送达当事人。当事人委托代理机构的,文件送交代理机构;未委托代理机构的,文件送交请求书中收件人地址及收件人或者第一署名人或者代表人。当事人拒绝接收文件的,该文件视为已经送达。

  品种保护办公室邮寄的各种文件,自文件发出之日起满15日,视为当事人收到文件之日。

  根据规定应当直接送交的文件,以交付日为送达日。文件送达地址不清,无法邮寄的,可以通过公告的方式送达当事人。自公告之日起满2个月,该文件视为已经送达。

  第四十七条 《条例》和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内。期限以年或者月计算的,以其最后一月的相应日为期限届满日;该月无相应日的,以该月最后一日为期限届满日。期限届满日是法定节假日的,以节假日后的第一个工作日为期限届满日。

  第四十八条 当事人因不可抗力而耽误《条例》或者本细则规定的期限或者品种保护办公室指定的期限,导致其权利丧失的,自障碍消除之日起2个月内,最迟自期限届满之日起2年内,可以向品种保护办公室说明理由并附具有关证明文件,请求恢复其权利。

  当事人因正当理由而耽误《条例》或者本细则规定的期限或者品种保护办公室指定的期限,造成其权利丧失的,可以自收到通知之日起2个月内向品种保护办公室说明理由,请求恢复其权利。

  当事人请求延长品种保护办公室指定期限的,应当在期限届满前,向品种保护办公室说明理由并办理有关手续。

  本条第一款和第二款的规定不适用《条例》第十四条、第二十三条、第三十二条第二、三款、第三十四条、第三十七条第二款规定的期限。

  第四十九条 除《条例》第二十二条的规定外,《条例》所称申请日,有优先权的,指优先权日。

第七章 费用和公报

  第五十条 申请品种权和办理其他手续时,应当按照国家有关规定向农业部缴纳申请费、审查费、年费。

  第五十一条 《条例》和本细则规定的各种费用,可以直接缴纳,也可以通过邮局或者银行汇付。

  通过邮局或者银行汇付的,应当注明品种名称,同时将汇款凭证的复印件传真或者邮寄至品种保护办公室,并说明该费用的申请号或者品种权号、申请人或者品种权人的姓名或名称、费用名称。

  通过邮局或者银行汇付的,以汇出日为缴费日。

  第五十二条 依照《条例》第二十四条的规定,申请人可以在提交品种权申请的同时缴纳申请费,但最迟自申请之日起1个月内缴纳申请费,期满未缴纳或者未缴足的,视为撤回申请。

  第五十三条 经初步审查合格的品种权申请,申请人应当按照品种保护办公室的通知,在规定的期限内缴纳审查费。期满未缴纳或者未缴足的,视为撤回申请。

  第五十四条 申请人在领取品种权证书前,应当缴纳授予品种权第1年的年费。以后的年费应当在前1年度期满前1个月内预缴。

  第五十五条 品种权人未按时缴纳授予品种权第1年以后的年费,或者缴纳的数额不足的,品种保护办公室应当通知申请人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴;期满未缴纳的,自应当缴纳年费期满之日起,品种权终止。

  第五十六条 品种保护办公室定期发布植物新品种保护公报,公告品种权有关内容。

第八章 附 则

  第五十七条 《条例》第四十条、第四十一条所称的假冒授权品种行为是指下列情形之一:

  (一)印制或者使用伪造的品种权证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记;

  (二)印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记;

  (三)印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记;

  (四)生产或者销售本条第(一)项、第(二)项和第(三)项所标记的品种;

  (五)生产或销售冒充品种权申请或者授权品种名称的品种;

  (六)其他足以使他人将非品种权申请或者非授权品种误认为品种权申请或者授权品种的行为。

  第五十八条 农业行政部门根据《条例》第四十一条的规定对封存或者扣押的植物品种繁殖材料,应当在1个月内做出处理。

  第五十九条 当事人因品种申请权或者品种权发生纠纷,向人民法院提起诉讼并且人民法院已受理的,可以向品种保护办公室请求中止有关程序。

  依照前款规定申请中止有关程序的,应当向品种保护办公室提交申请书,并附具人民法院的有关受理文件副本。

  在人民法院作出的判决生效后,当事人应当向品种保护办公室请求恢复有关程序。自请求中止之日起1年内,有关品种申请权或者品种权归属的纠纷未能结案,需要继续中止有关程序的,请求人应当在该期限内请求延长中止。期满未请求延长的,品种保护办公室可以自行恢复有关程序。

  第六十条 已被视为撤回、驳回和主动撤回的品种权申请的案卷,自该品种权申请失效之日起满2年后不予保存。

  已被宣告无效的品种权案卷自该品种权无效宣告之日起,终止的品种权案卷自该品种权失效之日起满3年后不予保存。

  第六十一条 本细则自2008年1月1日起施行。1999年6月16日农业部发布的《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则(农业部分)》同时废止。

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浅析大陆与澳门不作为犯之比较

李飞


【内容摘要】
  本文以不作为犯的作为义务来源为基础和出发点,通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的探讨及相关规定的对比,以求达到两地在相关方面相互借鉴,笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见,希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白,完善我国的刑事法律制度。
关键字:不作为 义务来源 先行行为
  一.澳门不作为犯的相关问题
  (一)不作为
  在不作为的问题上,学者们的认识远不如对作为认识的久远。“19世纪初期的刑法,系以个人主义的自由主义为中心,其时所谓犯罪,乃指侵害法益或侵害权利而言,故重于作为犯,所有刑法上之问题,皆与作为犯发生关系而被展开者,原则上并未有作为可构成犯罪之想法……” 所以不作为一般并不被认为是刑法上的作为。
  现代刑法学中的不作为,“乃指负有‘应为一定之积极的动作义务,且可能为此积极的动作,但未发动为此一定积极的动作之消极的意思态度之情形言;故不作为亦称为消极的行为。” 由此得出不作为有两特点:其一,应为一定之积极的动作义务。在这个问题中就涉及到了关于“应为义务”的来源问题,后面将详细予以讨论。其二,行为人可能为某一种积极的动作,即行为人有为一定行为的实际能力。
在澳门刑法学中,不作为还被区分为纯正不作为与不纯正不作为。如澳门《刑法典》第237条(检举之不作为)。较之大陆其他地区,澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。
  (二)澳门不作为犯的立法体现
  《澳门刑法典》于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式实施,是澳门地区第一部本地化法典,在澳门法制史上具有开创性最要意义。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
  第九条:
  一、如一法定罪状包含一定结果在内,则事实不仅包括可适当产生该结果之作为,亦包括可适当防止该结果发生之不作为,但法律另有意图者,不在此限。
  二、以不作为实现一结果,仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时,方予处罚。
  三、依据上款规定予以处罚时,得特别减轻刑罚。
  在本条中有相应问题需要解释:
  1.“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素,相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。
  2. “法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果,如果没有特定结果的发生,则犯罪既遂不能成立。简而言之,就是该犯罪属于结果犯,以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。
  3. “法律另有意图者,不在此限”包括两种情况:一是指不作为犯不局限于结果犯,也可能是危险犯。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果,只要有危害公共安全的危险性就可以构成犯罪。这时,只要不作为行为产生了这种危险,就是犯罪既遂。另一方面,是指纯正的不作为犯。如遗弃罪就属于只能有不作为来实施的犯罪。
  (三)不作为犯之义务来源
  构成不作为犯的最基本的前提条件就是在特定的条件下应当作出某种行为而没有做,因此,判定不作为犯的关键就是什么情况下“应为”。澳门刑法典对此作了明确的规定:“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说,判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务,如果没有法律上的义务,行为人就不因此而承担刑事责任。
结合相关法条,澳门刑法理论一般认为不作为犯之义务来源于以下几个方面:1.法律的规定。如父母对子女的抚养义务。2.合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务,医生有救治病人的义务。3.行为人的行为所引起的特定危险状况而产生的义务。如交通肇事中造成他人受伤,则肇事者有义务将受伤者送往医院抢救,否则将对其不作为引致的后果承担刑事责任。4. 某种独一的状况,即行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时,行为人有排除危险的义务,否则行为人将承担刑事责任。如澳门《刑法典》第194条第一款规定:“在严重紧急的情况下,尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使他人的生命、身体完整性或自由遭受严重危险是,既不亲身作为亦不促使他人救援从而未有提供排除危险之必需帮助者,处最高一年徒刑,或科最高120日罚金。”
  二.大陆不作为犯的相关问题
  (一)不作为
  大致相同,大陆刑法界对于不作为犯也有一定的认识。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务,并且能够履行,但拒不履行的行为。 也有学者认为,不作为就是消极地不去实施自己应当实施并且能够实施的行为,简而言之,不作为就是“应为、能为而不为”。不作为的本质就是违反法律的命令性规范。 但是大同小异,在基本精神上基本保持一致。
  不作为成为刑法意义上的行为并符合犯罪构成要件,必须要符合一定的条件。大致包括以下几个方面:
  1. 行为人负有实施特定行为的义务。特定义务的存在,使得作为与不作为行为得以区别。不作为是对刑法命令性规范的违反,其规范内容是赋予行为人实施特定积极的义务。正是由于行为人负有特定的作为义务,才使得不履行这一义务的不作为获得了刑法的消极评价,在这个意义上,作为义务成为不作为行为中违法性评价的内容和标准。
  笔者认为,实施特定行为的义务必须是具有法律性质的义务,至于单纯的道义上的、公序良俗上的义务能否成为义务来源仍值得我们深思,就如前面所提及的大学生舍己救人的事件,那些“见死不救 ”者能否因此而受到法律的制裁,显然是值得三思的问题,因为违反道义的不救助行为,同样具有危害性并且能够引发一定的社会问题,甚至引发一定的责任或舆论、道义谴责。因为这将会明显扩大不作为犯的范围抹杀作为义务的限定功能。
  2.行为人能够履行该义务。法律规范只规定行为人在主观能力上与客观条件上都具有履行义务的可能性时才去谴责行为人不履行义务的行为,法律不能强求也不应该期待行为人在不具有履行义务能力的情况下不现实地履行义务。
  3.行为人没有履行特定行为义务,造成或者可能造成危害结果。也就是说,行为人的不作为行为必须造成现实的危害结果,或者要具有一定的危险性。可以是结果犯,也可以是危险犯。
  4.不作为与作为具有同价值性。有学者认为,不作为行为被评价为犯罪的原因是,行为人的不作为行为在某种情况下具有了与其作为行为同价值的危害,即具有构成要件上的“同价值性”或者等值性。笔者认为,这种同价值性具体如何衡量具有很大的不稳定性,所以这种等价值的评价也只能在结合具体的案件时才具有一定的参考价值,而不能作为一种确定的评价不作为行为构成犯罪的标准。
  (二)大陆不作为犯的立法体现
  我国大陆刑法典里对不作为犯没有明文规定,所以对不作为犯的研究只能依据在学理上的讨论与研究。而在学理上,我们虽然对不作为犯进行了研究,但与其他国家相比,我国的研究还属初级阶段。与大陆相比,不作为犯在台湾和澳门现行刑法典总则里都有明文规定,研究港澳台的不作为犯,对我国大陆有一定的借鉴意义。
  (三)大陆不作为犯之义务来源
  大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样,在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中,也只对纯正不作为犯作了规定,如第261条遗弃罪;第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪;第202条抗税罪;所以关于大陆不作为犯的义务来源我们只能从学理界的观点中进行讨论。
大陆学理界对于不作为犯之义务来源持不同观点,有三来源说;四来源说;五来源说等等。我国刑法学的通说认为,作为义务的根据是法律的规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等四种 ,这是从形式上对不作为犯的作为的义务来源做评价,称为“形式的四分说”。与之对应,也有以德国、日本为代表的作为义务来源实质说的观点。但鉴于我国大陆来源说一般以形式说为重,所以在此就只我国的学说情况予以说明。
  我国刑法理论界对不作为所要求的义务并不限于刑法的规定,来源比较广泛,主要有四种情形:
  1.法律的明文规定。如婚姻法规定,夫妻之间有相互抚养的义务、父母有抚养子女的义务、子女有赡养父母的义务;宪法和税法规定,公民有依法纳税的义务。
  2.行为人职务上或者业务上的要求。如医生抢救病人的义务,消防员有扑救火灾的义务等等。
  3.法律行为所产生的作为义务。这里指在法律上能够设定权利义务的行为所引起的义务。法律行为主要包括合同行为和事务管理行为。如受雇为护理有病老人,就又承担维护老人健康、安全的义务。
  4.先行行为引起的义务。即由于行为人事前实施的某种行为使法律保护的社会关系处于危险状态,他就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。在此,对于先行行为的性质,学界也存在不一致的意见,有人认为是违法行为;有人认为违法行为,合法行为都可以构成;还有人认为此先行行为应该限于合法行为与一般的违法行为,但不能是犯罪行为。笔者认为,对于先行行为是否是违法行为或合法行为并不是关键问题,而应该从行为人行为与义务之间的直接关系入手来分析,如果行为人行为超出了应有的合理的范围而产生了额外的危险结果,那么行为人就有防止这种危险结果发生的义务,而不是去讨论行为人先行行为性质本身。
  三.两地不作为犯的比较
  通过以上对澳门刑法与大陆刑法的分别论述,笔者认为有必要从以下几个方面对两地的不作为犯加以比较:
  (一)不作为犯的义务来源上
  在以上内容中笔者已对两地不作为犯的义务来源各做了详细的分析说明,两地都承认法律规定为不作为犯的义务来源,而且对于此处的“法律”都作了广义的理解,认为不仅包括刑事法律,也包括民事法律、行政法等。
  大陆学界认为,职务上或业务上的要求是不作为犯义务来源之一,而澳门学者将其与职责合称为“合约规定或职业守则”之义务。因此,澳门刑法学界认为,职业守则也是不作为犯义务来源之一。

河北省人民防空工程维护与使用管理条例

河北省人大常委会


河北省人民防空工程维护与使用管理条例



(2006年5月24日河北省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过) 河北省第十届人民代表大会常务委员会公告 (第56号)
《河北省人民防空工程维护与使用管理条例》已经河北省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2006年5月24日通过,现予公布,自2006年7月1日起施行。
2006年5月24日


第一条 为规范人民防空工程维护与使用的管理,确保人民防空工程的防护效能,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国人民防空法》和其他法律、法规的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称人民防空工程,是指包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等需要而单独修建的地下防护建筑,以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。
第三条 本省行政区域内人民防空工程维护与使用的管理,适用本条例。
第四条 任何单位或者个人都有保护人民防空工程的义务,对损害或者破坏人民防空工程的行为,都有权进行检举、控告。
第五条 县级以上人民政府人民防空主管部门负责本行政区域内人民防空工程维护与使用的监督管理。
第六条 人民防空工程的维护管理责任:
(一)公用的人民防空工程由人民防空主管部门负责;
(二)公用以外的人民防空工程,由其所属单位负责。
平时使用的人民防空工程由使用人负责。
第七条 人民防空工程的维护管理经费:
(一)公用的人民防空工程由人民防空主管部门从人民防空工程维护管理费中列支,其中,县级以上人民政府的人民防空指挥工程列入同级财政预算;
(二)公用以外的人民防空工程由其所属单位负担。
平时使用的人民防空工程由使用人负担。
第八条 人民防空工程的所属单位应当建立健全人民防空工程维护档案,对维护的时间和内容进行记录。
人民防空工程的使用人在对工程进行维护前,应当告知工程的所属单位,并在维护工作结束后将维护资料送交所属单位存入该工程的维护档案。
第九条 人民防空工程的所属关系变更的,应当自变更之日起30日内,办理人民防空工程所属关系和档案移交手续。
除人民防空主管部门管理的人民防空工程外,其他人民防空工程的所属关系变更的,应当报当地人民防空主管部门备案。
第十条 进行人民防空工程维护工作,应当达到下列标准:
(一)工程的结构和防护密闭性能完好;
(二)工程的构配件无锈蚀、损坏;
(三)工程无渗漏,使用空间整洁;
(四)空气洁净,饮用水的水质符合国家规定的卫生标准;
(五)通风、给排水、供电、采暖、通信、消防系统工作正常;
(六)工程的进出道路畅通,通风、出入等孔口的伪装和地面附属设施完好;
(七)防汛设施安全可靠。
第十一条 平时未使用的人民防空工程可以封堵。但是,工程存在危及地面建筑、交通安全隐患的,应当采取加固等措施消除安全隐患后方可封堵。
人民防空工程封堵后,其所属单位应当按规定的期限进行启封检查和维护。
第十二条 鼓励、支持有关单位或者个人在不影响人民防空工程战时使用效能的前提下,按照国家有关规定使用人民防空工程。
在人民防空工程使用前,当事人应当依法签订合同,明确双方的权利和义务。
平时使用的人民防空工程的所属单位应当制定工程由平时使用转为战时使用的实施方案。
因战争等特殊情况需要平时使用人民防空工程的使用人停止使用人民防空工程的,应当无条件停止使用。
第十三条 任何单位或者个人不得进行下列影响人民防空工程使用或者降低人民防空工程防护效能的行为:
(一)侵占人民防空工程;
(二)偷窃、故意损毁人民防空工程的设备设施;
(三)在人民防空工程内生产或者储存爆炸、剧毒、易燃、腐蚀性、放射性等危险品;
(四)向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物;
(五)在可能危及人民防空工程安全的范围内取土、挖沙、采石、打桩、钻探、伐木或者进行爆破作业;
(六)占用、堵塞人民防空工程的进出道路和通风、出入等孔口及地面附属设施;
(七)其他影响人民防空工程使用或者降低人民防空工程防护效能的行为。
第十四条 不得在可能危及人民防空工程安全的范围内埋设管道、修建地面工程设施。因特殊需要在上述范围内埋设管道和修建地面工程设施的,应当商得省人民政府人民防空主管部门同意,并采取保障人民防空工程安全和使用效能的措施,保证人民防空工程不受损害。
可能危及人民防空工程安全范围的具体标准,由省人民政府制定。
第十五条 不得擅自改造人民防空工程。确需改造的,应当经设区的市的人民政府人民防空主管部门批准,并按有关规定进行设计,不得降低原工程的防护等级和密闭性能。
第十六条 不得擅自拆除人民防空工程。因城市建设等特殊情况,确需拆除的,应当按下列规定报批:
(一)建筑面积在三百平方米以上且抗力为五级的人民防空工程、抗力为四级以上的人民防空工程、县级以上人民政府的人民防空指挥工程、疏散主干道工程,应当经设区的市的人民政府人民防空主管部门审查后,报省人民政府人民防空主管部门批准;
(二)建筑面积不足三百平方米且抗力为五级的人民防空工程、抗力不足五级的人民防空工程、疏散支干道工程,应当报设区的市的人民政府人民防空主管部门批准,并向省人民政府人民防空主管部门备案。
第十七条 经批准拆除人民防空工程的,拆除单位应当按人民防空主管部门和城市规划行政主管部门规定的期限和位置,予以补建。因地质条件复杂和应当补建的建筑面积较少等原因难以补建的,应当向人民防空主管部门缴纳拆除补偿费,由人民防空主管部门负责组织易地补建。
缴纳拆除补偿费的标准,由省人民政府制定。
第十八条 拆除达到国家规定的抗力等级的人民防空工程,应当按照不低于原抗力等级补建人民防空工程;拆除未达到国家规定的抗力等级的人民防空工程,应当补建最低抗力等级以上的人民防空工程。补建的面积不得少于被拆除工程的面积。
第十九条 人民防空主管部门应当定期对人民防空工程的维护与使用情况进行监督检查,以保障人民防空工程的安全和使用效能。被检查者应当予以配合,如实反映情况,提供有关材料。
第二十条 单位或者个人发现人民防空工程可能危及地面建筑、交通安全等问题时,应当立即向当地人民防空主管部门报告。人民防空主管部门接到报告后,应当及时采取应急处置措施,并按规定上报有关情况;该工程所属单位对工程组织评估,按规定妥善处理。
第二十一条 人民防空工程因工程主体结构出现质量等问题致使该工程无法使用,以及直接危及地面建筑、交通安全且不能加固或者加固费用超过修建同等规模工程的,其所属单位应当按照国家有关规定,在当地人民防空主管部门的监督指导下采取回填等措施予以报废处理。
公用的人民防空工程报废所需经费从人民防空工程建设经费中列支,公用以外的人民防空工程报废所需经费由工程的所属单位承担。
第二十二条 对平时使用人民防空工程的使用人提供便利,并依照下列规定予以优惠:
(一)对用于平时使用的人民防空工程的投资,免缴城市基础设施配套费、城市旧区改造费;
(二)已经建成的人民防空工程增设通风、出入等孔口及地面附属设施所需的用地,人民政府可以采用划拨的方式提供土地使用权;
(三)人民防空工程内的通风、照明、排水等战备设施用电,按民用电价收费。
第二十三条 人民防空主管部门及其工作人员违反本条例的规定,有下列情形之一的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正;情节严重,尚未构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不依法办理行政许可、实施监督检查的;
(二)对可能危及人民防空工程安全、影响人民防空工程使用效能的违法行为不及时制止、查处的;
(三)贪污、截留、挪用人民防空工程维护管理费、人民防空工程建设费和拆除补偿费的;
(四)收取拆除补偿费后不组织补建人民防空工程的;
(五)玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。
第二十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告,责令限期改正,可以对个人并处五千元以下的罚款、对单位并处一万元至五万元的罚款;造成损失的,依法赔偿:
(一)未经人民防空主管部门批准,进行人民防空工程改造的;
(二)未商得人民防空主管部门同意,在可能危及人民防空工程安全的范围内埋设管道、修建地面工程设施的;
(三)拆除人民防空工程后,未按规定补建或者未按规定缴纳拆除补偿费的;
(四)报废人民防空工程未按规定采取回填等措施予以报废处理的;
(五)侵占人民防空工程的;
(六)向人民防空工程内排入废水、废气或者倾倒废弃物的。
第二十五条 在可能危及人民防空工程安全的范围内取土、挖沙、采石、打桩、钻探、伐木、爆破作业,或者占用、堵塞人民防空工程的进出道路和通风、出入等孔口及地面附属设施的,由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告,责令限期改正,可以对个人并处一百元至一千元的罚款、对单位并处一千元至一万元的罚款;造成损失的,依法赔偿。
第二十六条 偷窃、故意损毁人民防空工程的设备设施,以及在人民防空工程内生产或者储存爆炸、剧毒、易燃、腐蚀性、放射性等危险品,尚未构成犯罪的,依照有关法律规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 本条例自2006年7月1日起施行。



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