宁波市殡葬管理条例(2002年)

上一篇: 吉林市人民政府关于吉林高新技术产业开发区招商优惠条件的若干规定
下一篇: 宁夏回族自治区人大常委会关于设区的市新的一届人民代表大会代表名额、常务委员会组成人员名额的决定

行政首长出庭应诉是指公民、法人或其他组织依法向人民法院提起行政诉讼，被诉行政机关的法定代表人或主持工作的负责人或分管负责人出庭应诉的一项诉讼活动。与民事诉讼双方当事人地位平等所不同的是，行政诉讼因官与民之间的纷争而引发，现实地位的悬殊使得由何人代表行政机关出庭应诉具有强烈的符号价值和象征意义。特别是在妥善化解行政争议、维护社会稳定和谐成为当下行政审判重要使命的背景下，行政首长出庭应诉制度对于优化行政审判外部环境、满足民众行政纠纷实质性解决诉求自然有着更为重要的推动作用。尽管现行行政诉讼法第二十九条并未就行政首长是否需要亲自出庭应诉作出明确规定，但全国各地相继通过颁发规范性文件的形式确立了行政首长出庭应诉制度，并得到了国务院和最高人民法院的认可。近年来，行政首长出庭应诉的实际运作呈现出首长出庭应诉率和案件协调和解率大幅提升的可喜变化。“海安样本”的出现和传播，则预示着行政首长出庭应诉制度将在全国范围内得到进一步推广。

　　与如火如荼的制度实践相比，目前的行政法学理论并没有对行政首长出庭应诉这一极具中国本土特色的制度创新给予应有的关注，有关行政首长出庭应诉制度的理论基础及其保障机制的研究还相当匮乏。作为一项本土化的自生自发型制度创新，行政首长出庭应诉制度充满着实践智慧和经验理性，预示着中国本土行政审判模式的悄然转型，亟待学术研究者进行理论提炼和制度建构。正如最高人民法院副院长江必新所言：“行政审判工作迈出每一步，都需要坚实的理论支撑。”就行政首长出庭应诉制度而言，实践需求和现实功效固然能够在一定程度上解释其存在的合理性，但终究不能从根本上为其发展提供坚实的理论支撑。

　　笔者认为，从根本上来说，我国宪法所确立的“行政首长负责制”是行政首长出庭应诉制度的理论基础。换言之，行政首长出庭应诉本身就是行政首长负责制的题中应有之意。宪法第八十六条规定：“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。”第一百零五条规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”上述规定以根本大法的形式确立了作为我国基本行政领导制度的行政首长负责制。行政首长负责制的要义在于，行政首长不仅要对其个人的行为负法律责任，而且还要对本行政机关的行政行为、本机关组成部分及其公务员的行政行为、所属组织的行政行为负责。在当下中国“集体负责实则无人负责”已成公权力运行痼疾的时代背景下，重申“行政首长负责制就是行政首长个人负责”具有极为特殊的现实意义。之所以将行政首长出庭应诉制度的理论基础定位于行政首长负责制，直接源于如下三个方面的考虑。

　　首先，行政首长是被诉行政行为的“知情者”。目前，实践中存在这样一种质疑行政首长出庭应诉必要性的认识，即认为被诉行政行为是具体行政执法人员而非行政首长作出的，行政首长因不知情而没有必要亲自出庭应诉。其实，这种理解是不准确的。在我国行政权力运行的实践中，除了按照简易程序当场作出行政处理决定外，行政机关负责人的批准乃至集体讨论在很多时候都是行政行为作出之前的内部必经程序。例如，行政强制法第十八条第一款规定：“行政机关实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。”行政处罚法第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”在所属机关具体行政执法人员的请示汇报或者班子成员的集体讨论中，行政首长对作出行政行为的事实依据和法律依据完全是知情的。可见，行政首长亲自出庭应诉是先前行政程序义务的自然延伸，既有利于人民法院全面查清案情，也有利于被告借助庭审向原告进一步做好解释工作。

　　其次，行政首长是行政争议实质性解决的“决断者”。行政争议能否获得实质性解决已经成为当下评判行政审判工作的首要标准。我国正处于急速的社会转型时期，经济发展和社会变革引发了社会结构的分化和利益格局的复杂化，社会转型期间的发展失衡、政策失当和分配不均又加剧了不同利益群体之间的利益冲突。可以说，我国已经进入了社会矛盾的多发时期。在很多情况下，对于行政相对人而言，不仅要讨个“说法”，而且更要得到“实惠”。与此相伴随的，是人民法院的行政审判工作不仅需要“定分”，而且更需要“止争”，真正实现“案结事了”。作为被诉行政行为的知情者和所在行政机关各种资源的掌控者，行政首长在行政争议能否获得实质性解决上发挥着举足轻重的作用。一方面，行政首长出庭应诉需要就被诉行政行为的合法性与合理性进行充分的理由说明；另一方面，行政首长还需要就案件的妥善化解提供方案。特别是在被诉行政行为并非完美无缺、原告利益受到实际损害时，行政首长应诉的态度更为重要，可以说是行政争议实质性解决事实上的决断者。可见，行政首长亲自出庭应诉有利于促进行政争议的实质性解决。

　　最后，行政首长是行政争议源头性预防的“责任者”。党和国家对社会稳定的高度强调以及纠纷对社会稳定的影响，决定了纠纷解决在社会生活和政治运行中的特殊意义。持续多发的社会冲突很容易使转型社会陷入无序状态、乃至引起社会危机。正是基于对社会稳定的重大关切，中共中央办公厅、国务院办公厅在2006年联合下发了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，进而确立了“从源头上预防和减少行政争议发生”的司法理念。面对“信访潮”的涌现和“维稳”的现实压力，行政机关必须切实肩负起预防行政争议发生的重任。行政首长通过走上法庭与原告激辩、与人民法院沟通，能够及时掌握行政争议发生的内在机理，从而避免新的行政争议的产生。可见，以发展为第一履职要务的行政首长也应当“兼理”司法，以亲自出庭应诉的方式履行预防行政争议发生的责任。

　 将行政首长出庭应诉制度的理论基础定位为行政首长负责制，实现了行政诉讼法制发展与宪法原理的对接，从而为行政首长出庭应诉制度的完善与发展奠定了极为扎实的理论根基。目前，行政诉讼法的修改已经正式提上最高国家权力机关的议事日程，行政首长出庭应诉制度也必将实现法制化的飞跃，成为我国行政诉讼的一项基本法律制度。在这一过程中，有关行政首长出庭应诉法律保障机制的研究亟待展开。


（作者单位：苏州大学法学院）

　　【内容摘要】 关于物上请求权应否适用诉讼时效制度的问题，各国规定不同，理论界对此一直存有争议，我国尚未区分物权请求权和债权请求权，因此，在诉讼时效制度上，亦缺乏有关物上请求权的特殊诉讼时效的规定。在此，对其进行论述是相当有意义的。本文从物上请求权的概念出发，阐述了我国民法学者对此存在的相关争论，考察与比较了相关国家及地区关于物上请求权时效的规定，并从物上请求权的性质，时效制度的价值功能、期间起算点和客体进行论述，进而分别对物上请求权各个类型的时效问题进行研究和分析，以期对此问题的脉络有一个较全面的把握。
　　【关 键 词]】物权 物上请求权 诉讼时效

我国《民法通则》和《物权法》中未明确物上请求权这个概念，也未建立起独立于侵权行为的物上请求权制度，仅仅是在个别条款中简单涉及（如《民法通则》134条），且在概念区分和性质的界定上模糊不清。至于物上请求权应否成为诉讼时效的客体，我国学者们在此方面探讨众说纷纭，至今尚无定论，而各国民法亦存有多种立法例。然而物上请求权制度是物权保护的重要方式，物上请求权应否适用诉讼时效制度，更关乎物权法深层次的制度价值，对其适用范围与适用对象之限定，无论是过宽抑或过窄，都将导致对物权法制度价值的减损甚至背离。鉴于此，笔者尝试着在对各国民法立法例与学说的分析比较基础上，结合相关理论，对物上请求权时效制度作一个较全面地分析和阐述。
一、物上请求权的一般理论
（一） 物上请求权的概念及种类
物权是一种财产权，是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利。当物权受到侵害时，权利人可以请求确认权利、停止侵害、排除防碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉。一般认为，排除妨害、消除危险、返还财产及恢复原状有物上请求权之称。
我国《民法通则》和《物权法》中并未明确物上请求权这一概念，在学理上，物上请求权又称物权请求权，指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。
（二）我国立法上对物上请求权的规定
我国《民法通则》规定了统一的诉讼时效制度(普通诉讼时效期间为2年，特殊诉讼时效期间为1年)，不论是基于违约还是基于侵权而产生的请求权均应适用诉讼时效。物上请求权是请求权的一种，亦应适用诉讼时效。然而，在现实生活中因物上请求权适用诉讼时效制度，由此产生较多的矛盾，并逐渐引起人们的关注。鉴于我国对物上请求权的诉讼时效并未作出明确的司法解释。学术界关于物上请求权的性质及是否适用时效规则存在诸多争论。
二、我国学术理论界对物上请求权时效的争议
对于物上请求权是否适用诉讼时效，法律并无定论，我国民法学者对此存在诸多争论，归纳起来共有以下三种观点：
第一种观点以王利明先生为代表，认为物上请求权不应适用诉讼时效。王利明先生指出，基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效：（1）物上请求权与物权不可分离，它与物权同命运，既然物权不适用诉讼时效，则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权无存在之价值；（2）由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用诉讼时效；（3）物权不适用诉讼时效，但由于取得时效可适用之，依然可以发挥防止权利上的睡眠，推动财产流转及维护经济秩序的作用。①
第二种观点以梁慧星先生为代表，认为应将不同之物上请求权区别对待。梁先生认为只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用②。至于何以做此种区别，梁先生未作说明。
第三种观点以陈华彬博士为代表，主张已登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之③。上述学说，以第一种观点为目前的通说。
三、各国及地区关于物上请求权时效的相关规定
我国国内目前立法方面没有这方面的规定，但其他大陆法系国家和地区对此已有相当的发展：
德国：民法典第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利(请求权)因时效而消灭。”该法又规定：“由已登记的权利所产生的请求权，不因超过时效而消灭。”依此立法之本旨，请求权均应适用消灭时效，而物权请求权也属请求权的一种，自应为消灭时效之客体，唯一的例外是已经登记的不动产之请求权不适用消灭时效。然而，2002年1月1日生效的德国债法现代化法典重点修改了德国民法典的债法和时效法。德国学者解释说，物权请求权原则上适用于收益返还、赔偿损害以及停止侵害和妨害排除的请求权。但是，对于所有权的返还请求和其他物权，新法第197条第1项将它们作为最重要的物权请求权而规定了30年的消灭时效。④
法国：依法国民法典规定，用益物权、地役权因时效而消灭，第2262条也一般规定无论对物的诉权或对人的诉权，均因30年时效而消灭。可是，判例及学说均认为此规定不适用于不动产被侵夺时所有人提起的返还之诉，在被告基于取得时效而取得所有权之前，使用人可以随时行使返还请求权。⑤
日本：日本民法并未规定物权请求权制度，仅规定了占有之诉，对物权的保护准用占有之诉之规定。不过，该国判例引入了物权请求权，理论上也一致予以承认，并努力寻找其存在的根源。但对物权请求权是否适用消灭时效并未作明确规定。日本民法第167条规定：“债权因10年间不行使而消灭；债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”由此推断，消灭时效的适用范围自应包括学理上承认的物权请求权。然而日本的判例认为所有物返还请求权与所有权本身一样，不适用消灭时效。日本的学者也持相同见解。⑥
台湾省：台湾省在此问题上争议颇多，因为《台湾民法典》对物上请求权没有明确，而仅在125条规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”。对其进行解释的判例认为，“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还”。然而学说上有很大的争论。主要有以下三种意见：(1)肯定说，认为物上请求权为请求权的一种，当然也应随时效经过而消灭。(2)折衷说，认为除登记的不动产物权的物上请求权外均应适用消灭时效。(3)否定说，认为物上请求权不因时效而消灭。⑦
从以上的考察比较中可以看出，各种学说及各国、各地区立法不尽相同，亦存在相关的争论，归结起来主要有三方面：一是物上请求权的定性，不同的定性必在能否适用诉讼时效的问题上有不同的答案；二是物上请求权类型及其特性的理解，笼统将各种请求权都归于物上请求权且不关注其特性，必将会事由不清地否定物上请求权为诉讼时效客体；三是对时效制度体系和宗旨的把握，如缺乏整体评价也势必导致结论偏差。下文对此作出进一步地分析。
四、物上请求权的时效问题分析
笔者认为，物上请求权应否适用时效制度，离不开对其性质的界定。而不同类型的物上请求权，在是否适用时效制度时，因学术上对此存在较大的争议，所以在此对物上请求权的性质和类型加以阐述。与此同时，只有兼顾分析时效制度的价值功能，才能将该问题纳入一个深层次的价值层面，从而更清晰的作出判断。
（一）物上上请求权的性质
对物上请求权的性质，向来有不同的观点。有的学者认为，物上请求权是物权本身的作用，不是独立的权利。有的学者则认为，物上请求权是纯粹的债权，应适用有关债权的规定。还有的学者认为，物上请求权是一种准债权，类似于债权而又不同于债权。所谓类似于债权，是因为物权的内容在于直接支配其标的物，而物上请求权是对特定人的请求权，故不是物权的本体，而是一种类似于债权的独立权利；所谓不同于债权，是因为物上请求权附属于物权，其命运与物权相同，在物权的期间不断地派生，这种请求权虽然是对特定人的请求权，但在破产程序和强制执行程序中较一般权优先，因而又与债权不同。
1、物上请求权是请求权
所谓请求权，是指权利人请求他人（特定的人）为一定行为（作为或不作为）的权利。物上请求权在物权受到妨害时发生，它是物权人请求特定的人（妨害物权的人）为特定行为（除去妨害）的权利，属于行为请求权。它不以对物权的物的支配为内容，故不是物权的本体，而是独立于物权的一种请求权。作为请求权，物上请求权与债权有类似的性质。因而在不与物上请求权性质相抵触的范围内，可以适用债权的有关规定，如过失相抵、给付迟延、债的履行及转让等。
2、物上请求权是物权的效用。
物权作为一种法律上的权利，受到法律的保护，于受到妨害时，物权人即有排队妨害的请求权。因此，物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断地发生。
3、物上请求权附属于物权。
这是物上请求权作为物权的盗用的必然结果。物上请求权派生于物权，其命运与物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权，不能与物权分离而单独存在。因而物上请求权不同于债权等请求权。
4、物权的请求权与债权的请求权之关系。
物权人在其标的物受到损害时，如甲的汽车撞坏了乙的房屋时，物权人有权请求侵权人赔偿损失。传统民法理论认为这是一种债权请求权，又称为损害赔偿请求权。这种请求权不是直接以物的存在为前提，而是以物权受到侵害后产生的物权人与侵权人之间的债权关系为前提的。物上请求权与损害赔偿请求权不可混为一谈。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。基于侵权行为的损害赔偿，必须是实际上受有损害，即标的物的价值的减少或灭失，物上请求权则不以此为要件。在物权因他人的违法行为受到妨害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权是可以并存的。
（二）时效制度的价值功能、期间起算点和客体
时效主要指一定的事实状态在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。时效制度的实质在于对民事权利的限制，以维持一定稳定的社会状态。
1、诉讼时效的功能
（1）时效制度的价值功能之一在于避免因时过境迁而导致举证责任的困难。某些类型的请求权若不适用诉讼时效，则意味着任凭天长地久，只要权利人愿意，可随时运用该项请求权，这显然有悖立法的初衷。正如德国学者所言，完全不受时间约束的权利是令人吃惊的，因为随着岁月的消逝，一切都将被抹去，一切都将不复存在。当权利在如此长时间内被放弃(不使用)的情况下，仍然确认该项权利的永久性是不合理的。⑧有鉴于此，以诉讼时效制度限制权利人的请求权， 督促其及时行使权利，可以排除当事人及法庭取证的困难，从而大大降低诉讼成本，提高诉讼效率。
（2）时效制度的价值功能之二在于维护交易安全与交易秩序。“一般真正权利人得基于权利推翻现存之事实关系，回复以前之权利关系，然此事实之苟久已存在，社会谐信其为真，则维持其关系，又可维持社会之安全，此为时效制度存在之第一理由”⑨。亦即如果物权人长期怠于权利的行使，不免使人认为其有放弃该项权利的意思，于是， 一系列新的交易关系和财产秩序便会建立起来。倘若允许物权人事隔多年以后主张请求权，则势必会摧毁这些已经建立起来的交易关系和财产秩序，导致彻底的紊乱，还可能造成交易中善意第三人利益的无端受损 ，这与现代民法对交易安全优先保护的立法倾向背道而驰。因此，将物上请求权纳入诉讼时效之客体范畴，才能使法律关系得以稳固，交易安全得以保障。如果法律不规定诉讼时效问题，就意味着法律将无限期的保护当事人应享有却不行使的权利，必然使经济秩序处于长期不稳定状态，给人们的生活带来不稳定因素。
2、诉讼时效的期间起算点。
我国一般诉讼时效的期间则规定为2年，较之其他大陆法系国家而言较短，但我国却在其期间计算的起算点上作出规定:“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算”。即诉讼时效从当事人的主观心理出发，从其知道或推定其应当知道权利被侵害之日起计算。如甲于1998年2月18日向乙借款1000元，并于当日为乙出具欠据，双方在欠据中没有约定偿还期限。2003年2月16日，乙向法院起诉，要求甲偿还借款。此案的诉讼时效不能简单的以欠据所载日期为期间起算点，因为，乙在没有向甲主张权利并遭到拒绝前，并不知道其权利会被侵害，因此，法院应当支持乙的诉讼请求。对诉讼时效期间起算点如何理解，不仅对审判实务具有重要的意义，而且也关系到权利人的权益。
3、诉讼时效的客体。诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了诉讼保护其实体权利的法律制度。在诉讼时效问题中，最容易成为人们争论焦点的便是它的客体问题。诉讼时效的客体就是诉讼时效的适用范围，即哪些权利适用诉讼时效。一般而言，客体的范围是由法律直接规定的，如德国和我国台湾地区规定为请求权，瑞士规定为债权，日本规定为“债权及其它非所有权之财产权” ⑩。我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，因此，我国传统民法理论将诉讼时效的客体局限于请求权，其以外的权利均不适用诉讼时效。所谓请求权就是权利人为了实现自己的权利，请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，是一种对人权、救济权。与之相对的是支配权，支配权是绝对权、对世权，即权利主体是特定的而义务主体是不特定的。债权是典型的请求权，当然适用诉讼时效；物权是典型的支配权、对世权，当然不适用诉讼时效。但当物权受到某种侵害时，物权人的权利就不再完整化、绝对化，而必须针对侵权人提出请求，因而此时的权利转化为对人权、救济权，这种转化来的权利也是请求权家族的成员，我们称之为物上请求权。
综上所述，不难看出笔者的观点，就是物上请求权是诉讼时效的客体，亦应适用诉讼时效制度，为了更进一步阐述笔者的观点，下面对物上请求权的类型分别进行论述：
1、所有物返还请求权
返还请求权虽然性质上属于物权请求权，但与债权请求权类似。和其他物权请求权相比，这种权利有两个特点：一是该权利的产生以物为他人占有之事实为前提，如果物并未为他人所占有，则不会有返还之请求。二是该权利须向相对人提出，若权利人怠于行使权利，就会造成物权关系的不确定状态，更重要的是，随着占有状态的长期持续，使得在原本不正当的状态下形成一种新的权利秩序，此时若允许权利人仍得行使返还请求权，无疑是对公信秩序的侵害，从而势必会摧毁这些已经建立起来的新的交易关系和财产秩序，导致彻底的紊乱。且此种情况下，权利人主观上亦有过失，其对自己权利的忽视程度极深，法律对其做出否定性评价并不为过。
但有的学者认为由于物权法上已有公示公信原则来保护交易安全，故依公示公信原则可获保护的范围，可作为例外，不适用诉讼时效制度。具体来说，因登记具有公示效力、对抗效力、权利推定的效力，所以基于已经登记的物权提出的返还请求权，不应当适用诉讼时效，否则，会与登记制度的效力发生冲突。这种的观点来源于我国传统民法理论中的公信力原则，即对房屋、船舶、汽车等物的所有权变更必须采用登记制度，或者说上述财产必须办理过户手续，所有权才发生转移。依此来看，这一观点本来并无不妥之处，然而，随着我国《合同法》、《侵权责任法》等法律法规的制定，此观点似乎就存在不妥之处。比如，我国《合同法》第五十二条规定，合同只有在违反了法律、行政法规的强制性规定的情形下，才是无效的。因此，在越来越多的审判实践中，法院并没有因为房屋、汽车等物没有办理过户手续而否认了物权的变更。如果认为登记之物的请求权不适用诉讼时效，则与《合同法》的相关规定相悖。
再者，我们所说法律调整的是人与人之间的关系，不是人与物之间的关系。权利体现的是社会关系。民法的所有权是基于所有物而产生的所有权人与他人的财产关系。民法上所讲的所有权，它不仅要讲所有权人对所有物的权利，主要是讲所有权人与他人的关系。民法上所有权是指所有人对特定财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利，占有、使用、收益、处分是物权人的四种权能，即支配权的体现，而不是物权本身。因此，当物权人不能支配物时并不是说物权人就不是物的所有人，只不过是由于物权人怠于行使请求权而带来了其丧失支配权的后果，二者不能混为一谈。
2、排除妨害请求权和消除危险请求权适用诉讼时效制度之规则
有的学者认为对于排除妨害请求权和消除危险请求权均不宜适用诉讼时效。理由是这两种请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对持续性的侵害行为，纵使权利人获知权利被侵害的事实后久未主张权利，但由于侵害行为仍在继续，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点。如果给权利人的诉讼权利定一个时限，势必会造成权利人丧失保护，而侵害人行为合法化的后果。但是，前面我已谈到诉讼时效功能是稳定社会经济秩序、督促权利人行使权利、避免案件证据收集的困难，如果不适用诉讼时效则怂恿物权人无限期的怠于行使权利，一旦物权人于几十年后行使权利必然给案件审理带来困难。在前后矛盾及利益的取舍上，我认为其适用时效制度利大于弊。
3、恢复原状请求权适用诉讼时效制度之规则